Hinweisgeberschutz und die Verfassungstreue der Beamten – ein Update

Roland Stöbe

Bereits im Dezember 2022¹Das Hinweisgeberschutzgesetz – und was noch hinzugefügt wurde – KRiStA – Netzwerk Kritische Richter und Staatsanwälte n.e.V. (netzwerkkrista.de). setzten wir uns mit dem damaligen Gesetzesentwurf zum Hinweisgeberschutz­gesetz (HinSchG) auseinander, insbesondere in Bezug auf durch den Rechtsausschuss kurzfristig eingefügte Änderungen betreffend Äußerungen von Beamten. Dieses Gesetz ist, nachdem der Ursprungsentwurf überraschend im Bundesrat gescheitert war,²Hinweisgeberschutz: Bundesrat stoppt Gesetz (lto.de). nunmehr mit kleinen Korrekturen am 2. Juli 2023 in Kraft getreten.³ Bundesgesetzblatt Teil I – Gesetz für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden – Bundesgesetzblatt. Das ist Anlass für ein Update. Außerdem sollen Handlungsoptionen aufgezeigt werden, wie unberechtigten Denunziationen in der Praxis begegnet werden kann.

Kurze wiederholende Einführung

Zweck und Inhalt des HinSchG wurden im zitierten Beitrag vom Dezember 2022⁴Das Hinweisgeber­schutzgesetz – und was noch hinzugefügt wurde – KRiStA – Netzwerk Kritische Richter und Staatsanwälte n.e.V. (netzwerkkrista.de). bereits näher dargestellt. Zum einführenden Verständnis werden deshalb nur verkürzt wesentliche Elemente wiederholt dargestellt.

Das HinSchG ist eine verspätete Umsetzung der sog. Hinweisgeberschutzrichtlinie (RL (EU) 2019/1937) vom 23. Oktober 2019,⁵ L_2019305DE.01001701.xml (europa.eu). geht jedoch über die Mindestanforderungen der Richtlinie weit hinaus. Insbesondere werden überschießend Meldungen und Offenlegungen von Informationen über Verstöße, die strafbewehrt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 HinSchG) oder qualifiziert bußgeldbewehrt (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 HinSchG) sind, dem Hinweisgeber­schutz unterworfen, ebenso wie Informationen unterhalb der Strafbarkeitsschwelle, wenn sie Äußerungen von Beamtinnen und Beamten beinhalten, die einen Verstoß gegen die Pflicht zur Verfassungstreue darstellen (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG).

Es ist ein umfassendes Meldesystem zu errichten. Insbesondere haben sämtliche Beschäftigungsgeber mit mindestens 50 Beschäftigten, zu denen auch öffentliche Arbeitgeber gehören, gemäß § 12 Abs. 1 und 2 HinSchG sogenannte interne Meldestellen einzurichten und zu betreiben.

Der Hinweisgeberschutz beinhaltet Vertraulichkeitsverpflichtungen gemäß §§ 8 und 9 HinSchG zugunsten der Hinweisgeber, aber auch zugunsten der Personen, die Gegenstand der Meldungen sind. Kernstück des Hinweisgeberschutzes sind die Schutzmaßnahmen der §§ 33 ff. HinSchG, insbesondere das in § 36 Abs. 1 HinSchG normierte Verbot von Repressalien.

Was hat sich geändert?

Einer der Hauptkritikpunkte an dem im Bundesrat gescheiterten Entwurf war die seinerzeit noch vorgesehene Verpflichtung, die internen und externen Meldekanäle so zu gestalten, dass auch anonyme Meldungen ermöglicht werden, nebst Verpflichtung, diese anonymen Meldungen auch zu bearbeiten. Die Kritik machte sich aber weniger fest an einer Erhöhung der durch die Anonymität gesteigerten Gefahr von Falschbeschuldi­gungen, sondern eher an der Unzumutbarkeit der mit der Einrichtung verbundenen Belastungen für kleine und mittelständische Unternehmen.⁶So der bayerische Justizminister Georg Eisenreich (zitiert aus: Welt vom 10. Februar 2023). Auf Grund dieser Kritik wurde die Regelung leicht abgeändert. Die Meldekanäle müssen nunmehr nicht mehr so gestaltet werden, dass sie die Abgabe anonymer Meldungen ermöglichen. Gehen jedoch anonyme Meldungen ein, „sollten“ diese gemäß § 16 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 HinSchG dennoch bearbeitet werden.

An der deutlichen Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 2 HinSchG wurde dagegen keine korrigierende Änderung mehr vorgenommen.

Aufrechterhaltung der Kritik

Mangels Änderung des § 2 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG verbleibt es bei der bereits im Beitrag vom Dezember 2022 geäußerten Kritik. Die Regelung knüpft an Äußerungsverstöße an, deren Grenzziehungen unklar sind. Dies kann zu einer faktischen Verkürzung der gemäß Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Meinungsfreiheit führen, für die verfassungsrechtlich keine Rechtfertigung besteht.⁷Ibel NJOZ 2023, 321, Stöbe PersR 2023 Nr. 3 Seite 26. Die Neuregelung ist geeignet, zu einem bedenklichen Klima des Misstrauens und der Denunziation zu führen und stellt einen Fremdkörper im Loyalitätsverhältnis zwischen dem Staat als Dienstherrn und seinen Beamten dar.⁸Ibel NJOZ 2023, 321. Daran ändert sich auch durch die Abschwächung bei der Einrichtung anonymer Meldekanäle nichts. Denn wenn anonyme Meldungen bearbeitet werden „sollten“, wird dies der öffentliche Dienstherr auch tun, und zwar unabhängig davon, ob er nun einen anonymen internen Meldekanal einrichtet (was er weiterhin darf) oder nicht.⁹Stöbe PersR 2023 Nr. 7 Seite 12.

Die Praxis zeigt, dass die Befürchtung, dass sich die Ermöglichung anonymer Hinweiskanäle als Verstärker eines Denunziantentums auswirken könnte, nicht unberechtigt ist. Private Arbeitgeber bedienen sich mittlerweile vielfach kommerzieller Anbieter, die „datenschutzkonforme“ Softwarelösungen für digitale Meldekanäle anbieten, bei denen die wechselseitige Kommunikation zu 100 Prozent anonymisierbar ist, mit der Folge, dass in der internen Meldestelle für den Empfänger der Name und die IP-Adresse des Hinweisgebers nicht ermittelbar ist, und zwar unabhängig davon, ob die Meldung anonym oder nicht anonym eingegeben wurde. Das mag die arbeitgeberseitigen Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 14 und 15 DSGVO erheblich erleichtern. Dies mindert aber zugleich das Risiko denunziatorischer Hinweisgeber, wegen Falschmeldungen belangt oder auf Schadenersatz gemäß § 38 HinSchG in Anspruch genommen zu werden. Das ist eine erhebliche Schwächung der Position zu Unrecht gemeldeter Personen, im Übrigen nicht nur von Beamten, sondern aller von Meldungen nach dem HinSchG betroffener Personen. Ob öffentliche Arbeitgeber solche Softwarelösungen in Anspruch nehmen, ist dem Verfasser nicht bekannt.

Handlungsoptionen nach der DSGVO

Wie bereits dargestellt, liegt die Besonderheit des § 2 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG darin, dass Gegenstand geschützter Meldungen Äußerungsverstöße sind, wobei die Grenzziehung zwischen erlaubten und verbotenen Äußerungen diffus und schwerlich konkret bestimmbar ist. Mit § 2 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG soll die beamtenrechtliche Bekenntnispflicht zur Verfassungstreue geschützt werden, wie sie in § 33 BeamtStG niedergelegt ist.¹⁰BT-Drs. 20/4909 Seite 57. § 33 BeamtStG ist zwar ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, mit welchem die Meinungsfreiheit eingeschränkt werden darf.¹¹Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz Beamtenrecht in der Praxis 10. Aufl. § 7 Rn. 32. Dennoch ist das hohe Gut der Meinungsfreiheit in der Wechselwirkung zu beachten.¹²BVerfG 16. März 2022 – 2 BvR 784/21. Auch wenn viele Meinungsäußerungen zu den aktuellen politischen Konfliktfeldern im gesellschaftlichen Diskurs schnell mit dem Kampfbegriff „verfassungsfeindlich“ gebrandmarkt werden,¹³Ibel NJOZ 2023, 321. müssen sie es im rechtlichen Sinne noch lange nicht sein. Wird ein Beamter trotz eigentlich zulässiger Meinungsäußerung einer Meldestelle gemeldet, läuft er aber dennoch Gefahr, Opfer beruflicher Benachteiligungen zu werden. Um dem entgegenzuwirken, bedarf er vor allem Auskunft über die beim Dienstherrn vorliegenden Erkenntnisse und über den Hinweisgeber. Ob Informations- oder Auskunftspflichten bestehen, muss im Spannungsverhältnis zwischen der DSGVO und dem HinSchG geklärt werden.

Die Erhebung, Verwendung und Speicherung der über die Meldekanäle eingegangenen Informationen sind Datenverarbeitungen im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DSGVO. Über solche nicht bei der betroffenen Person direkt erhobenen Daten muss der Verantwortliche grundsätzlich die betroffene Person gemäß § 14 DSGVO informieren, und zwar gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. g DSGVO auch darüber, aus welcher Quelle die personenbezogenen Daten stammen. Selbiges gilt für das Auskunftsrecht der betroffenen Person gemäß Art. 15 Abs. 1 Buchst. g DSGVO. Gemäß Art. 23 Abs. 1 DSGVO können die Informationspflichten und Auskunftsrechte aber durch Gesetzgebungsmaßnahmen beschränkt werden. Dies ist in §§ 29 bis 33 BDSG auch erfolgt. Von besonderem Interesse ist § 29 BDSG. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 und 2 BDSG bestehen die Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 14 und 15 DSGVO nämlich nicht, soweit durch ihre Erfüllung Informationen offenbart würden, die ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten geheim gehalten werden müssen. Im Anwendungsbereich des HinSchG hat die hierfür erforderliche Abwägungsentscheidung bereits der Gesetzgeber getroffen, welcher zugunsten des Hinweisgebers in § 8 Abs. 1 Satz 1 HinSchG eine Vertraulichkeitsverpflichtung anordnet.¹⁴Mohn NZA 2023, 1159. Die Informations- und Auskunftsrechte des Beamten hängen deshalb davon ab, ob das Vertraulichkeitsgebot des § 8 HinSchG einschlägig ist und somit zugleich davon, ob der gemeldete Verstoß überhaupt unter den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG fällt, somit „meldegeeignet“ ist. Zwar greift der Vertraulichkeitsschutz des § 8 Abs. 1 Nr. 1 HinSchG auch dann, wenn der Hinweisgeber zum Zeitpunkt der Meldung nur einen hinreichenden Grund zur Annahme hatte, dass die gemeldeten Informationen zutreffend sind. Dies betrifft aber nur das Vertrauen in die Richtigkeit des gemeldeten Lebenssachverhalts, nicht aber das Vertrauen in die Richtigkeit der Subsumtion dieses Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG. Hier wirkt es sich erneut aus, dass die Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal „Äußerungen, die einen Verstoß gegen die Pflicht zur Verfassungstreue darstellen“ risikobehaftet ist.

Schutz über den Personalrat

Ob die Informations- und Auskunftspflichten eingehalten werden und inzidenter damit auch, ob überhaupt Verstöße im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 10 HinSchG vorliegen, unterliegt der allgemeinen Überwachungspflicht des Personalrats, ob die zugunsten der Beschäftigten erlassenen Gesetze eingehalten werden (z. B. § 62 Nr. 2 BPersVG).¹⁵Weber PersR 2023 Nr. 7 Seite 19; Stöbe PersR 2023 Nr. 7 Seite 12.

Zwar hat der Personalrat kein Mitbestimmungsrecht, ob überhaupt eine Meldestelle einzurichten ist.¹⁶Fecker/Schrodi BB 2023, 2229. In § 12 Abs. 1 und 2 HinSchG ist nämlich gesetzlich vorgegeben, dass Beschäftigungsgeber mit mindestens 50 Beschäftigten eine interne Meldestelle vorhalten müssen. Jedoch besteht ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats im Hinblick auf das „Wie“, somit die Ausgestaltung der Meldestelle.¹⁷Fecker/Schrodi BB 2023, 2229. Damit ist nämlich in aller Regel das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer betroffen (z. B. § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG).¹⁸Weber PersR 2023 Nr. 7 Seite 19; Fecker/Schrodi BB 2023, 2229. In der Regel werden die internen Meldungen mittels technischer Einrichtungen digital gesammelt und verarbeitet, weshalb auch das Mitbestimmungsrecht wegen Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen (z. B. § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG), in Betracht kommt.¹⁹Weber PersR 2023 Nr. 7 Seite 19; Fecker/Schrodi BB 2023, 2229. Personalräte sollten in einer abzuschließenden Dienstvereinbarung mit Bedacht erwägen, ob sie einer anonymen Meldemöglichkeit ihre Zustimmung erteilen wollen. Sie sollten sicherstellen, dass sie an der internen Prüfstelle beteiligt sind, in welcher beurteilt wird, ob und wie den eingegangenen Hinweisen nachgegangen wird.²⁰Hoves PersR 2023 Nr. 7 Seite 15. In einer Dienstvereinbarung sollten Kontrollmechanismen geregelt werden, wie die Einhaltung der Pflichten nach der DSGVO sichergestellt werden.

Resümee

Man muss angesichts der ca. 100.000 in Deutschland zu errichtenden Meldestellen nicht gleich die „größte Überwachungsstruktur … auf deutschem Boden seit dem Ende der DDR-Staatssicherheit“ heraufbeschwören, die die Unschuldsvermutung gefährdet und die rechtsstaatliche Architektur auf den Kopf stellt.²¹So aber: Strate NJW-aktuell 37/2023 Seite 7. Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist aber dennoch eine Tendenz zu erkennen, missliebige Meinungen einzuhegen. Für den einzelnen Betroffenen ist es äußerst schwer, sich ungerechtfertigter Anschuldigungen zu erwehren. Selbst die kollektiven Schutzmechanismen sind begrenzt.

Endnoten

• 1
  Das Hinweisgeberschutzgesetz – und was noch hinzugefügt wurde – KRiStA – Netzwerk Kritische Richter und Staatsanwälte n.e.V. (netzwerkkrista.de).
• 2
  Hinweisgeberschutz: Bundesrat stoppt Gesetz (lto.de).
• 3
  Bundesgesetzblatt Teil I – Gesetz für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden – Bundesgesetzblatt.
• 4
  Das Hinweisgeber­schutzgesetz – und was noch hinzugefügt wurde – KRiStA – Netzwerk Kritische Richter und Staatsanwälte n.e.V. (netzwerkkrista.de).
• 5
  L_2019305DE.01001701.xml (europa.eu).
• 6
  So der bayerische Justizminister Georg Eisenreich (zitiert aus: Welt vom 10. Februar 2023).
• 7
  Ibel NJOZ 2023, 321, Stöbe PersR 2023 Nr. 3 Seite 26.
• 8
  Ibel NJOZ 2023, 321.
• 9
  Stöbe PersR 2023 Nr. 7 Seite 12.
• 10
  BT-Drs. 20/4909 Seite 57.
• 11
  Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz Beamtenrecht in der Praxis 10. Aufl. § 7 Rn. 32.
• 12
  BVerfG 16. März 2022 – 2 BvR 784/21.
• 13
  Ibel NJOZ 2023, 321.
• 14
  Mohn NZA 2023, 1159.
• 15
  Weber PersR 2023 Nr. 7 Seite 19; Stöbe PersR 2023 Nr. 7 Seite 12.
• 16
  Fecker/Schrodi BB 2023, 2229.
• 17
  Fecker/Schrodi BB 2023, 2229.
• 18
  Weber PersR 2023 Nr. 7 Seite 19; Fecker/Schrodi BB 2023, 2229.
• 19
  Weber PersR 2023 Nr. 7 Seite 19; Fecker/Schrodi BB 2023, 2229.
• 20
  Hoves PersR 2023 Nr. 7 Seite 15.
• 21
  So aber: Strate NJW-aktuell 37/2023 Seite 7.