Der Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 29.09.2022 in der Rezeption von Legal Tribune Online
Matthias Guericke
Bei Legal Tribune Online (LTO), einem Onlinemagazin, das unter Juristen wegen seiner tagesaktuellen journalistischen Berichterstattung zu Gerichtsentscheidungen und anderen Ereignissen aus der Justiz eine hohe Reichweite hat (laut Wikipedia 2,0 Millionen Aufrufe monatlich), darf jetzt von Eingriffen in die Unabhängigkeit von nicht ausreichend konformen Richtern fantasiert werden: „Es bleibt … abzuwarten, wie das Spannungsverhältnis von richterlicher Unabhängigkeit und Rechtsbindung im Falle von Querdenker-Richtern langfristig aufgelöst werden kann“, schließt ein Artikel von Patrick Heinemann vom 11.10.2022, und es kann kein Zweifel daran bestehen, in welche Richtung das – angebliche – Spannungsverhältnis von Unabhängigkeit und Rechtsbindung nach Heinemanns Vorstellungen aufgelöst werden soll: zu Lasten der Unabhängigkeit. Womöglich auch mit den Mitteln des Strafrechts, da er einen Satz zuvor das Strafverfahren wegen Rechtsbeugung gegen den Weimarer Familienrichter, der die Maskenpflicht in der Schule als kindeswohlgefährdend bewertet hatte – laut Heinemann eine „äußerst extreme Auffassung“ – erwähnt. Doch der Reihe nach.
Die Entscheidung des Truppendienstgerichts Süd
Das Truppendienstgericht Süd hat mit Beschluss vom 29.09.2022 (Az. S 5 BLc 11/22)* in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Vollstreckung einer gegen einen Soldaten, der „den Impfstatus vorsätzlich nicht herbeigeführt“, d. h. keinen Nachweis über eine Covid-19-Impfung beigebracht hatte, verhängten Disziplinarbuße mit einer bemerkenswerten Begründung ausgesetzt.1
Das Gericht führte aus, dass es berechtigte Zweifel daran gebe, ob der der Disziplinarmaßnahme zugrundeliegende (Impf-)Befehl der Kompaniechefin verbindlich war. Es schreibt:
„Zweifel an der Verbindlichkeit des erteilten Befehles resultieren insbesondere daraus, dass dessen Befolgung wegen möglicher Gesundheitsgefahren für den zu impfenden Soldaten durch Impfnebenwirkungen unzumutbar sein könnte. Die Gesundheit eines Soldaten ist – zumindest in Friedenszeiten – ein hohes Gut, das wie beispielsweise die durch vorgesetzte Stellen im dienstlichen Bereich – zu Recht – propagierte Wichtigkeit einer peniblen Befolgung von Sicherheitsbestimmungen im Umgang mit Waffen und Munition oder Gefahrstoffen zeigt, nicht vorschnell durch den Einsatz risikobehafteter, in ihren Langzeitfolgen unkalkulierbarer genbasierter Impfstoffe aufs Spiel gesetzt werden darf. Ein Soldat als Staatsbürger in Uniform und damit Grundrechtsträger (vgl. § 6 Satz 1 SG) muss sich bei bestehender Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 31 SG) und der Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) grundsätzlich nicht in ein „Experimentierfeld“ mit für ihn nicht einigermaßen kalkulierbarem Ausgang begeben, wenn dadurch nicht tatsächlich, also nachweisbar, überragende Gemeinschaftsgüter geschützt werden. Das ist bei einer Impfung mit ihrer zurzeit bekanntlich eingeschränkten Wirkung wohl kaum der Fall. …
Aufgrund der nachlassenden oder bereits von Anfang an bestehenden unzureichenden Schutzwirkung der Impfung könnte auch der im Verfassungsrang stehende und damit niederrangigen Vorschriften, wie z. B. der Duldungspflicht gemäß § 17a Satz 1 Nr. 1 SG, vorgehende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seinen Aspekten der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Übermaßverbot) verletzt sein.
Um die Frage der tatsächlichen Verletzung (sic!) der vorgenannten Unverbindlichkeitsgründe sachgerecht prüfen zu können, bedarf es noch einer eingehenden Sachverhaltsermittlung, die geraume Zeit in Anspruch nehmen wird. … Außerdem steht die Begründung der Grundsatzentscheidung des 1. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Rechtmäßigkeit der Duldungspflicht von (Covid-19-) Impfungen noch aus.
Es erstaunt, dass Vorgesetzte, die gegenüber unterstellten Soldaten zuvörderst zur Fürsorge verpflichtet sind (vgl. § 10 Abs. 3 SG), leichtfertig deren Gesundheit durch entsprechende Befehle aufs Spiel zu setzen bereit sind, ohne sich anscheinend einmal näher mit den Rechtswidrigkeits- (§ 10 Abs. 4 SG) und Unverbindlichkeitsgründen (insbesondere § 11 SG) von Befehlen auseinandergesetzt zu haben. Auch wenn derzeit die Covid-19-Schutzimpfung im Impfkatalog der verbindlichen Impfungen aufgeführt ist, haben sie bei einer Umsetzungsbefehlsgebung selbständig die vorgenannten Gründe zu prüfen. Von dieser Verantwortung werden sie nicht entbunden. Dabei sollten bei gewissenhafter Dienstausübung, soweit nicht vollständige Ignoranz gegenüber Fakten und inzwischen auch wissenschaftlichen Studien herrscht, sich objektiv aufdrängende Gefahrenaspekte dieser Impfung sowie deren fehlende Wirksamkeit zur Kenntnis genommen und dann in die maßgeblichen rechtlichen Kategorien der Unzumutbarkeit bzw. Unverhältnismäßigkeit eingeordnet werden.“
Der Versuch einer vernichtenden Kritik
Was hier der als Einzelrichter entscheidende Vorsitzende Richter der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd geschrieben hatte, war zu viel für Patrick Heinemann. Zu viel Skepsis gegenüber der Covid-Impfung, zu viel Kritik an den Vorgesetzten des Soldaten, zu viel Eigenständigkeit gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht. Heinemann sah sich daher veranlasst, unter der reißerischen Überschrift „Missachtung der Rechtsprechung des BVerwG: Querdenker-Richter lehnt Impfpflicht für Bundeswehrsoldaten ab“ nicht nur das Gericht, sondern den entscheidenden Richter aggressiv2 anzugreifen.3
In der Sache erhebt er zwei Vorwürfe. Zum einen beanstandet er, dass das Truppendienstgericht nicht dem Bundesverwaltungsgericht gefolgt ist, das mit zwei Beschlüssen vom 07.07.2022 (Az. 1 WB 2.22 und 1 WB 5.22) die Duldungspflicht für Soldaten betreffend die Covid-19-Impfung für rechtmäßig erklärt hat. Zum anderen behauptet er, dass die Entscheidung mit der wehrrechtlichen Dogmatik zur Verbindlichkeit von Befehlen nicht zu vereinbaren sei. Diese Vorwürfe sind nicht nur unbegründet, sondern – um in der Sprache des Militärs zu bleiben – zwei echte Blindgänger.
„Missachtung der Rechtsprechung des BVerwG“
Bei dem ersten fragt man sich, wie Heinemann überhaupt darauf kommt, dem Gericht könne allein wegen des Umstandes, dass es von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht4, ein Vorwurf gemacht werden. Art. 97 Abs. 1 GG lautet: „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen“5, nicht: „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze und der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterworfen“. Die zweite Variante würde eine unerfüllbare Forderung für den Fall aufstellen, dass die Rechtsprechung der obersten Gerichte nicht dem Gesetz entspricht (was z. B. von der Rechtswissenschaft gar nicht selten behauptet wird). Deshalb gilt sogar: Die Bindung an das „Gesetz“ schließt eine Bindung an Präjudizien aus, wenn man von der Bindung an bestimmte Arten von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (§ 31 BVerfGG) und bei Zurückverweisung durch das Revisionsgericht absieht.6 Der Richter ist grundsätzlich nicht verpflichtet, einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen (BGHZ 181, 268, 277)7. Dass das Heinemann unbekannt sein könnte, kann vermutlich ausgeschlossen werden, aber worum geht es ihm dann? Will er (nichtrechtliche) Loyalitätspflichten der Instanzgerichte gegenüber höchstrichterlicher Rechtsprechung in gesellschaftlichen Krisen wie der Corona-Krise postulieren? Wie man es auch dreht und wendet: Hier offenbart sich ein seltsam unreflektiertes, defizitäres Verständnis von richterlicher Unabhängigkeit.
Hinzu kommt noch ein weiteres, untergeordnetes Argument. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Pressemitteilung zu den Beschlüssen vom 07.07.2022 (die schriftliche Begründung liegt wie gesagt noch nicht vor) selbst betont, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet sei, die Aufrechterhaltung der Covid-19-Impfung zu evaluieren und zu überwachen, denn Daueranordnungen müssten stets daraufhin überprüft werden, ob sie angesichts veränderter Umstände weiterhin verhältnismäßig und ermessensgerecht seien. In gleicher Weise hatte sich auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung über die einrichtungsbezogene Impfpflicht geäußert (BVerfG, 27.04.2022, 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 184).8 Das Truppendienstgericht Süd war also vom Bundesverwaltungsgericht selbst zur Prüfung aufgerufen, ob veränderte Umstände vorliegen, wozu auch neue Erkenntnisse zu Gefährlichkeit und Wirksamkeit der Covid-19-Impfung gehören.
„Missachtung der wehrrechtlichen Dogmatik“
Um den zweiten Vorwurf ist es nicht besser bestellt. Heinemann behauptet, dass die Entscheidung des Gerichts nicht mit der „herrschenden Wehrrechtsdogmatik“ in Einklang zu bringen sei, wonach selbst rechtswidrige Befehle nur in wenigen Ausnahmefällen unverbindlich sind. Als einen solchen Ausnahmefall benennt er den sog. „gefährlichen Befehl“. Dabei handele es sich „um Befehle, deren Befolgung nicht nur mit erheblicher Gefahr einhergeht, sondern bei denen auch Zweck und Mittel erkennbar außer Verhältnis stehen, worunter in erster Linie Fahrlässigkeitsdelikte mit potentiell gravierenden Folgen zu verstehen“ seien.
Hier ist nicht nur die Semantik des Satzes verunglückt (worunter sind bitte Fahrlässigkeitsdelikte zu verstehen?), Heinemann – der immerhin das Gericht über wehrrechtliche Dogmatik belehren möchte – vermischt auch den sog. gefährlichen Befehl und den sog. unzumutbaren Befehl. Beim gefährlichen und beim unzumutbaren Befehl handelt es sich um sog. Unverbindlichkeitsgründe, von denen das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung insgesamt sieben unterscheidet9. Soldaten lernen bei der Bundeswehr, dass der gefährliche Befehl ein Befehl ist, bei dem die Gefahr besteht, dass durch seine Befolgung eine Straftat begangen wird, der aber dennoch verbindlich ist, wenn dafür nur eine entfernte Möglichkeit besteht, unverbindlich dagegen, wenn dies wahrscheinlich ist. Ein unzumutbarer Befehl ist ein Befehl, der so tief in ein Rechtsgut des Untergebenen eingreift, dass bei Abwägung aller Umstände dem Untergebenen die Befolgung des Befehls nicht zuzumuten ist. Wie zitiert hatte das Truppendienstgericht Süd in dem Beschluss in Erwägung gezogen, dass der Impfbefehl der Kompaniechefin ein unzumutbarer Befehl sein könnte.
Das Frappierende ist nun, dass Heinemann nicht einmal ansatzweise darlegt, warum es seiner Meinung nach ausgeschlossen sein soll, dass der Befehl unverbindlich sein könnte. Wobei frappierend eigentlich nur ist, wie in dem Text eine sachliche Auseinandersetzung mit dem Beschluss des Gerichts lediglich vorgetäuscht, ihr aber tatsächlich aus dem Weg gegangen wird. In der Sache ist das dagegen nicht überraschend, denn dann müsste sich Heinemann hier ja auf die Fragen, wie gefährlich und wie wirksam die Covid-Impfstoffe sind, einlassen. Unter der absolut urteilenden Zwischenüberschrift „Richter missachtet Dogmatik zum ‚gefährlichen Befehl‘“ teilt er stattdessen lediglich seine (unkorrekte) Definition des gefährlichen Befehls mit, dann bricht er das Thema „unverbindlicher Befehl“ abrupt ab. Es folgt ein Absatz und dann der Satz, der offenbar alle Argumente überflüssig machen soll:
„Es lässt sich kaum abstreiten, dass die Einzelrichterentscheidung des Truppendienstgerichts stark an das Gedankengut von Querdenkern erinnert.“
Die Allzweckwaffe des Querdenker-Vorwurfs
Nicht immer wird in solcher Klarheit vorgeführt, welche Funktion der Gebrauch des Wortes „Querdenker“ hat. Das Wort „Querdenker“, das in früheren Jahrzehnten durchweg positiv verwendet wurde für Menschen, die zu kreativem und vor allem nonkonformistischem Denken in der Lage sind, dann eine Selbstbezeichnung einer von dem Unternehmer Michael Ballweg ins Leben gerufenen Corona-Protestbewegung war, ist in der pejorativen Verwendung in den Medien und der Öffentlichkeit allenfalls in zweiter Linie ein deskriptiver Begriff, mit dem Menschen mit bestimmten Überzeugungen und Ansichten bezeichnet werden sollen.10 In erster Linie ist es ein Begriff, durch den die damit Bezeichneten aus dem gesellschaftlichen Diskurs ausgeschlossen werden sollen. Wer den Stempel „Querdenker“ verpasst bekommen hat, ist nach der Vorstellung der vorgeblich Stempelberechtigten nicht mehr legitimer Teilnehmer am öffentlichen Diskurs, er ist draußen und – wichtig! – dies wird damit auch allen anderen Diskursteilnehmern signalisiert, damit sie den Betroffenen ebenfalls als Ausgeschlossenen betrachten und Konsequenzen daraus ziehen können (z. B. auf Abstand zu dem Betroffenen gehen oder eigene Ansichten darauf überprüfen, ob sie unter Querdenkerverdacht gestellt werden könnten und man sich diese noch leisten kann).
Wer aus dem Diskurs ausgeschlossen ist, mit dem muss man sich nicht mehr argumentativ auseinandersetzen, was vor allem dann sehr praktisch ist, wenn man die eigene Position vielleicht gar nicht valide begründen kann. Argumente werden benutzt, um der kategorischen Abwertung (das ist hier wörtlich zu verstehen: „Querdenker“ werden als andere „Kategorie“ von Menschen betrachtet) des Betroffenen (hier: des Vorsitzenden Richters der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd) einen Schein von Rationalität zu geben. Wenn man aber auf den Punkt kommen und Gründe liefern müsste (hier: warum es denn ausgeschlossen sein soll, dass der Impfbefehl unzumutbar sein könnte), wird die Debatte abgebrochen, „Querdenker“ gerufen und damit die Frage, wer Recht hat und wer nicht, für entschieden erklärt.
Das Erstaunliche ist, dass in einer Zeit, in der Antidiskriminierung zu einem prioritären gesellschaftspolitischen Thema erklärt wird, Diskriminierung und Ausgrenzung von Menschen, die – unter Berufung auf das Grundgesetz! – die Corona-Maßnahmen kritisieren, für Menschen wie Patrick Heinemann offenbar vollkommen normal ist. Und erstaunlich ist auch, dass diejenigen, die sich berechtigt fühlen, andere aus dem Diskurs auszuschließen, überhaupt nicht bemerken, dass ihr Verhalten allem widerspricht, wofür sie vorgeben, sich einzusetzen: Es ist undemokratisch, illiberal, gesellschaftsspaltend und letzten Endes inhuman. Nicht die selbständig und unabhängig denkenden Menschen, die den Anspruch nicht aufgegeben haben, sich ein eigenes Urteil (auch zur Covid-Impfung) zu bilden, wie der Vorsitzende Richter der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd, haben den Boden des Grundgesetzes verlassen11, sondern diejenigen, die wie Patrick Heinemann sie deshalb verächtlich zu machen versuchen.
Ausblick und Hoffnung
Auf dem Weg zurück zu einem gesellschaftlichen Diskurs, in dem auch Kritiker der „herrschenden Meinung“ grundsätzlich als gleichberechtigte Teilnehmer betrachtet und nicht von der Mehrheit bzw. denen, die für sich in Anspruch nehmen, für die Mehrheit zu sprechen, oder schlicht den Vertretern der politischen Macht ausgegrenzt werden, wäre schon etwas gewonnen, wenn Diskursteilnehmer wie Patrick Heinemann (aber auch Legal Tribune Online) anerkennen würden, dass das Wort „Querdenker“ – in dem Sinne, wie sie es gebrauchen – in den Giftschrank einer demokratischen Gesellschaft gehört.
Endnoten
* Anmerkung der Redaktion: Der Originalbeschluss liegt uns in der vom Truppendienstgericht Süd autorisierten und anonymisierten Fassung vor.
1 Der Beschluss ist unveröffentlicht, aber hier verlinkt.
2 Heinemann würde sicher bestreiten, dass sein Text aggressiv ist. Das fehlende Bewusstsein dafür ist Teil des Problems.
3 Man sollte vielleicht noch einmal daran erinnern, dass es vor der Corona-Krise zu den in der juristischen Community als verbindlich betrachteten Umgangsformen gehörte, auch bei einer in der Sache harten Kritik einer Gerichtsentscheidung nicht den oder die entscheidende(n) Richter(in) ad personam anzugreifen. Diesbezügliche Hemmungen sind inzwischen nicht nur von Heinemann über Bord geworfen worden.
4 Selbst das stimmt nur eingeschränkt, denn es handelt sich hier um eine Entscheidung in einem Eilverfahren auf nicht endgültig geklärter Tatsachengrundlage, wie das Gericht selbst festhält, das auch darauf verweist, dass die schriftliche Begründung der beiden Beschlüsse des BVerwG noch nicht vorliegt. In der noch ausstehenden Hauptsacheentscheidung könnte das Gericht nach Prüfung der Begründung der Beschlüsse sich daher durchaus noch dem BVerwG anschließen – was allerdings nach der hier gegebenen Begründung eher unwahrscheinlich erscheint.
5 Mit einer sachlich irrelevanten Abweichung (Richter im Singular statt Plural) wird Art. 97 GG in § 25 Deutsches Richtergesetz wiederholt: „Der Richter ist unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.“
6 Nomos-BR/Staats DRiG/Staats DRiG § 25 Rn. 13
7 Ebd.
8 Vgl. dazu Grundrechte ohne Schutz – Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht.
9 BVerwG, 21.06.2005, 2 WD 12/04, juris, insbesondere Rn. 102-141.
10 Heinemann hätte selbst sicher große Schwierigkeiten, genau darzulegen, was denn das „Gedankengut der Querdenker“ im Einzelnen sein soll und wo vor allem die Grenzen zu den Nicht-Querdenkern verlaufen. Wegen dieser inhaltlichen Unbestimmtheit wird auch oft „nur“ eine „Nähe zu Querdenkern“ attestiert oder, wie hier, erklärt, dass etwas an Gedankengut von Querdenkern „erinnert“.
11 Heinemann insinuiert auch das, wenn er schreibt: „Zwar ist die richterliche Unabhängigkeit aus guten Gründen auch für Richter an Wehrdienstgerichten garantiert. Allerdings sind auch Richter an die grundgesetzliche Ordnung gebunden …“