Von Matthias Guericke

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 27.04.2022 (1 BvR 2649/21) die in §§ 20a, 22a und 73 Abs. 1a Nr. 7e bis 7h IfSG geregelte sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht bzw. Pflicht zum Nachweis einer Impfung gegen COVID-19 als verfassungsgemäß gebilligt. Dieser Beitrag setzt sich vor allem mit der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz, dem wichtigsten Teil der Entscheidung, auseinander und schließt dabei an frühere Veröffentlichungen des Netzwerks Kritische Richter und Staatsanwälte zum Thema Impfpflicht (insbesondere: 10 Gründe gegen die Impfpflicht; Impfnebenwirkungen und Menschenwürde – Warum eine Impfpflicht gegen Art. 1 Abs. 1 GG verstößt; 10 Gründe gegen die Impfpflicht – ein Nachtrag; Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung von Sachverständigen zum Thema „Impfpflicht“) und zu den Bundesnotbremse-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts an.

Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

Obwohl das Gericht im November 2021 für die Entscheidung, über die Verfassungsmäßigkeit der sog. Bundesnotbremse ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege zu entscheiden, scharf kritisiert wurde (z. B. hier), hat es auch in diesem Fall erneut ohne mündliche Verhandlung entschieden. Den Beschwerdeführern blieb damit die Möglichkeit, ihr Anliegen auch in öffentlicher Verhandlung vorzutragen und zu erläutern, verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht kann bei Verfassungsbeschwerden zwar gem. § 94 Abs. 5 Satz 2 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) von mündlicher Verhandlung absehen, wenn von ihr keine weitere Förderung des Verfahrens zu erwarten ist und die zur Äußerung berechtigten Verfassungsorgane, die dem Verfahren beigetreten sind (einen solchen Verfahrensbeitritt gab es hier nicht), auf mündliche Verhandlung verzichten. Von dieser Möglichkeit aber im Falle der einrichtungsbezogenen Impfpflicht, zusammen mit der allgemeinen Impfpflicht das umstrittenste und meistdiskutierte innenpolitische Thema des letzten halben Jahres, Gebrauch zu machen, kommt nicht nur einer Missachtung der 54 Beschwerdeführer in diesem Verfahren, sondern auch der demokratischen Öffentlichkeit gleich. Das Gericht wollte offenbar einem offenen Diskurs mit den Beschwerdeführern aus dem Weg gehen. Um sein Ansehen in der demokratischen Öffentlichkeit, das nicht nur durch das Dinner im Bundeskanzleramt im Juni 2021 beschädigt wurde, scheint das Gericht dabei nicht mehr sonderlich besorgt zu sein. Dies ist keine gute Nachricht.

Verletzung der Menschenwürde dem Gericht unplausibel

Der Frage nach der Verhältnismäßigkeit eines Grundrechtseingriffs logisch vorausgehend ist die Frage nach einer Verletzung der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Ist eine Verletzung der Menschenwürde zu bejahen, erübrigt sich die Frage nach der Verhältnismäßigkeit eines Grundrechtseingriffs: Der Eingriff ist bereits aufgrund der Würdeverletzung verfassungswidrig und kann daher nicht mehr verhältnismäßig sein. Das Netzwerk Kritische Richter und Staatsanwälte hat in dem Beitrag „Impfnebenwirkungen und Menschenwürde“, der Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung im Gesundheitsausschuss vom 21.03.2022 und in dem Offenen Brief an die Mitglieder des Bundestages anlässlich der Abstimmung zur allgemeinen Impfpflicht am 07.04.2022 wiederholt dargelegt, dass eine Pflicht zu einer Impfung, die in einzelnen Fällen zum Tode führt, die Menschenwürde verletzt, weil damit Leben gegen Leben abgewogen wird und die (vom tödlichen Ausgang der Impfung) betroffenen Menschen zum bloßen Objekt staatlichen Handelns gemacht werden. Erläutert wurde dies anhand des Luftsicherheitsgesetzurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 15.02.2006, in dem das Gericht den Abschuss eines entführten Flugzeuges zur Rettung durch den Absturz des Flugzeuges bedrohter Menschen wegen Verstoßes gegen die Menschenwürde der tatunbeteiligten Flugpassagiere für verfassungswidrig erklärte und festhielt, dass ein Menschenwürdeverstoß nur dann nicht vorliege, wenn das Flugzeug ausschließlich mit Angreifern besetzt sei.

Wenig überraschend lässt das Bundesverfassungsgericht dieses Argument in seinem Beschluss vom 27.04.2022 links liegen. Das Wort Menschenwürde taucht in den Gründen des Beschlusses genau einmal auf. Unter Randnummer 91 heißt es:

„Eine mögliche Verletzung der durch Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Menschenwürde ist nicht aufgezeigt. Die Beschwerdeführenden legen nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Nachweispflicht sie zum bloßen Objekt des Schutzes vulnerabler Personen machen sollte, obwohl keine mit Zwangsmitteln durchsetzbare Impfpflicht besteht und es darum geht, ein gerade von ihnen ausgehendes Risiko der Übertragung von Infektionen auf vulnerable Personen zu vermeiden.“

Indem das Gericht erklärt, dass von den Beschwerdeführern noch nicht einmal die Möglichkeit einer Verletzung der Menschenwürde nachvollziehbar aufgezeigt worden wäre, wird die Frage der Verletzung der Menschenwürde bereits auf der Ebene der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde abgeräumt. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage, die in der Prüfung der Begründetheit erfolgen müsste, findet nicht mehr statt.

Vertretbarkeitskontrolle statt intensivierter inhaltlicher Kontrolle

Stellt man sich nun hypothetisch auf den Standpunkt, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht nicht an Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG scheitert und nimmt die vom Gericht durchgeführte Verhältnismäßigkeitsprüfung in den Blick, zeigt sich im Wesentlichen dasselbe Bild wie bei den Bundesnotbremsebeschlüssen. Auf der aufsteigenden Skala der Prüfintensität von einer Evidenz- über eine Vertretbarkeits- bis hin zur intensivierten inhaltlichen Kontrolle entscheidet das Gericht zugunsten der Vertretbarkeitsprüfung. Zwar würden die – auch vom Gericht als solche anerkannten – sehr schwerwiegenden Grundrechtseingriffe für eine intensivierte inhaltliche Kontrolle sprechen, „dient der Eingriff (aber) dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Gesetzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen,“ soll „die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt“ sein (Rn. 187). Ob der Gesetzgeber sich tatsächlich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert hat (Rn. 152), wird vom Gericht dann aber im Folgenden kaum ernsthaft geprüft. Im Grunde lässt es das Gericht ausreichen, wenn es Experten aus der Wissenschaft gibt, auf die sich der Gesetzgeber bei seinen Entscheidungen berufen konnte und zumindest der Eindruck entstehen kann, dass diese Experten eine Mehrheitsmeinung in der Wissenschaft repräsentieren. Eine eigene, durch Auseinandersetzung mit den Tatsachen und unterschiedlichen wissenschaftlichen Positionen gebildete Überzeugung wird dem Gesetzgeber nicht abverlangt und auch das Gericht verzichtet darauf. Stattdessen wird versichert, dass der Gesetzgeber auf die Belastbarkeit des vom Robert Koch-Institut und der Ständigen Impfkommission erhobenen und bewerteten Datenmaterials vertrauen durfte (Rn. 160).

Abgesehen davon, dass das Gericht das Prüfprogramm der Vertretbarkeitskontrolle selbst gar nicht einhält, stellt sich die Frage, ob hier nicht sowohl im Hinblick auf die schwerwiegenden Impfnebenwirkungen bis hin zum Tod, als auch im Hinblick auf die bei vielen Betroffenen massiven beruflichen Folgen der Entscheidung gegen die Impfung bis zum Verlust der wirtschaftlichen Existenz, eine intensivierte inhaltliche Kontrolle geboten gewesen wäre. Das Gericht hätte dann in eine viel tiefere Auseinandersetzung mit den relevanten Fragen einsteigen und eine eigene Überzeugung, was tatsächlich verhältnismäßig ist, erarbeiten und darlegen müssen und sich nicht damit begnügen können, dem Gesetzgeber zu bescheinigen, dass die von ihm getroffenen Entscheidungen „vertretbar“ seien. In dem insoweit grundlegenden Mitbestimmungsurteil vom 01.03.1979 hatte das Gericht noch geschrieben:

„Ungewißheit über die Auswirkungen eines Gesetzes in einer ungewissen Zukunft kann nicht die Befugnis des Gesetzgebers ausschließen, ein Gesetz zu erlassen, auch wenn dieses von großer Tragweite ist. Umgekehrt kann Ungewißheit nicht schon als solche ausreichen, einen verfassungsgerichtlicher Kontrolle nicht zugänglichen Prognosespielraum des Gesetzgebers zu begründen. (Hervorh. d. d. Verf.) Prognosen enthalten stets ein Wahrscheinlichkeitsurteil, dessen Grundlagen ausgewiesen werden können und müssen; diese sind einer Beurteilung nicht entzogen. Im einzelnen hängt die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers von Faktoren verschiedener Art ab, im besonderen von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter. Demgemäß hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wenn auch im Zusammenhang anderer Fragestellungen, bei der Beurteilung von Prognosen des Gesetzgebers differenzierte Maßstäbe zugrunde gelegt, die von einer Evidenzkontrolle … über eine Vertretbarkeitskontrolle … bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen ….“

Eine differenzierte Bestimmung des Einschätzungsspielraums des Gesetzgebers durch das Gericht findet jetzt nicht mehr statt. Ungewissheit reicht stattdessen immer aus, um einen verfassungsgerichtlicher Kontrolle entzogenen Prognosespielraum des Gesetzgebers zu begründen, solange es nur um den „Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter“ geht, was in der Corona-Politik immer der Fall ist. Es gibt nur noch eine Vertretbarkeitskontrolle, egal wie schwerwiegend der Eingriff ist. Zehnmal verweist das Gericht auf den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers (Rn. 152, 166, 168, 186, 187, 188, 203, 204, 232, 239), einmal ist sogar von einem „weiten Beurteilungsspielraum“ (Rn. 188) die Rede. Man muss diese Logik am Beispiel durchbuchstabieren, um festzustellen, dass sie im konkreten Fall geradezu grundrechtsfeindlich sein kann: Fest steht, dass die Impfung in einzelnen Fällen zu schwerwiegenden Nebenwirkungen und sogar zum Tode führt (unsicher ist lediglich die genaue Zahl der Nebenwirkungen). Fest steht auch, dass die Entscheidung gegen die Impfung mit der Konsequenz eines Betretungsverbotes schwerwiegende Folgen für die Betroffenen hat, die bis zum Verlust der wirtschaftlichen Existenz reichen können. Unsicher sind dagegen aus Sicht des Gerichts Umfang und Dauer des von der Impfung vermittelten Fremdschutzes (das „ob“ ist für das Gericht entschieden) und damit auch der zu erwartende Nutzen einer Impfpflicht. Die Ungewissheit besteht somit auf der Seite des Nutzens des Eingriffs, nicht bei der Beurteilung seiner Kosten. Bei dieser Konstellation dem Gesetzgeber einen weiten Beurteilungsspielraum zuzugestehen heißt, im Zweifel für den Staat und gegen die Grundrechte.

Fremdschutz der Impfung

Die einrichtungsbezogene Impfpflicht kann allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn die Impfung Fremdschutz vermittelt, denn Ziel der Pflicht ist der Schutz sog. vulnerabler Menschen vor Infektionen. Dieser Schutz durch Impfung der Mitarbeiter erscheint deshalb als notwendig, weil vulnerable Personen auf die Impfung nicht oder weniger gut ansprechen und diese ihnen deshalb keinen ausreichenden Eigenschutz vermitteln kann, wie das Gericht mehrfach betont (Rn. 154, 199 – ein Argument, das übrigens gegen die mit dem Schutz des Gesundheitssystems vor Überlastung begründete allgemeine Impfpflicht spricht). Das Erstaunliche ist nun, dass das Gericht keinen ernsthaften Zweifel daran hegt, dass die Impfung einen relevanten Fremdschutz vermittelt. Für seine Einschätzung stützt es sich dabei auf Stellungnahmen sachkundiger Dritter (§ 27a BVerfGG), die spätestens zum 02.02.2022 dem Gericht übersandt werden mussten, so dass die Entwicklung von Anfang Februar bis zur Entscheidung am 27.04.2022 darin nicht berücksichtigt werden konnte, sowie auf wenige, später veröffentlichte Daten des Robert Koch-Instituts. Schon in den sachverständigen Stellungnahmen hatte der Verein Ärztinnen und Ärzte für individuelle Impfentscheidung e. V. erklärt, dass davon ausgegangen werden müsse, dass schon kurze Zeit nach einer Grundimmunisierung kein relevanter Eigenschutz mehr besteht und dass das eigene Ansteckungsrisiko im weiteren Verlauf sogar höher zu sein scheine als bei Ungeimpften. Durch die Booster-Impfung lasse sich der Eigenschutz vor einer Infektion zwar wiederherstellen, wie nachhaltig dieser sei, lasse sich aber noch nicht abschließend beurteilen. Es sei davon auszugehen, dass die aktuellen Impfstoffe das Übertragungsrisiko gar nicht oder nur sehr gering reduzierten (Rn. 59). Für das Gericht war diese Stellungnahme kein Anlass, sich vertieft mit dieser Frage auseinanderzusetzen, die von den anderen Stellungnahmen abweichende Position wurde einfach mit dem Verweis auf die Mehrheit vom Tisch gewischt (Rn. 184). Neuere, nach dem 02.02.2022 veröffentlichte Studien wurden vom Gericht nicht berücksichtigt. Am Ende muss für die Auffassung, dass die dem Gesetz zugrundeliegenden Annahmen des Gesetzgebers auch jetzt noch tragfähig sind – und darauf kommt es letztlich an – die Risikobewertung des Robert Koch-Instituts im Wochenbericht vom 21.04.2022 herhalten, in der die Infektionsgefährdung für Ungeimpfte als sehr hoch, für die Gruppe der Genesenen und doppelt Geimpften als hoch und für die dreifach Geimpften als moderat eingeschätzt wird.

Dass die Impfung – ganz auf der Linie der Ärztinnen und Ärzte für individuelle Impfentscheidung – keinen relevanten Fremdschutz vermittelt, war allerdings schon im April keineswegs mehr eine Mindermeinung, was sich auch daran zeigte, dass in der gesellschaftlichen Diskussion und der Debatte im Bundestag zur allgemeinen Impfpflicht das Fremdschutzargument kaum noch bemüht wurde. Die Impfpflichtbefürworter argumentierten stattdessen mit dem Schutz vor schweren Krankheitsverläufen, weshalb die Impfpflicht eine drohende Überlastung des (tatsächlich zu keinem Zeitpunkt seit März 2020 systemisch überlasteten) Gesundheitssystems vermeiden sollte. Geradezu lapidar dazu Hendrik Streeck in einem Interview vom 26.04.2022: „Jeder erlebt doch, dass sich Geimpfte und Geboosterte infizieren können und dass es keinen Fremdschutz durch die Impfung gibt.“ Dem von ihm selbst zitierten Wochenbericht des RKI vom 21.04.2022 hätte das Bundesverfassungsgericht auf S. 29 entnehmen können, dass die Impfeffektivität nach den Berechnungen des RKI bei geboosterten Erwachsenen im Alter von 18 bis 59 Jahren seit Jahresbeginn stark gesunken war, seit der 10. Kalenderwoche unter 20 % lag und in der 14. Kalenderwoche sogar bei 0 %. In den Altersgruppen 5-11 Jahre und 12-17 Jahre gab es bei der Impfeffektivität sogar negative Werte, die vom RKI allerdings mit 0 angesetzt wurden, weil es eine negative Impfeffektivität, also die Erhöhung des Infektionsrisikos durch die Impfung nicht geben könne (S. 30). Im Wochenbericht vom 05.05.2022 (S. 24), also nach dem Beschlussdatum, hat das RKI dann – mutmaßlich als Reaktion auf diese Entwicklung – mitgeteilt, dass ab sofort keine regelmäßigen Informationen zur Wirkung der COVID-19-Impfung mehr vorgesehen seien.

Es ist nicht nur nicht vorstellbar, dass das Bundesverfassungsgericht vom rapiden Verfall des Fremdschutzarguments in der öffentlichen Debatte nichts mitbekommen haben könnte und sich deshalb unverdrossen an den spätestens am 02.02.2022 fertig gestellten sachverständigen Stellungnahmen festhielt. Es kann, auch ohne die über 500-seitige Beschwerdeschrift und die mehrere hundert Seiten umfassenden Anlagen im Wortlaut zu kennen, auch kein Zweifel daran bestehen, dass all diese Argumente, neuere Studien zur Impfeffektivität usw. dem Gericht von den Beschwerdeführern vorgelegt wurden (vgl. dazu Interviewäußerungen des Bevollmächtigten). Das Gericht hat diesen Vortrag der Beschwerdeführer nicht ansatzweise berücksichtigt. Argumente, die dem Gericht nicht passen, werden einfach ignoriert. Dies stellt einen Verfall der Rechtskultur dar, dessen Dramatik kaum überschätzt werden kann.

Nebenwirkungen sollen übererfasst sein

Unverkennbar ist das Gericht bemüht, die Nebenwirkungen der COVID-19-Impfung kleinzureden. Die Zahl der vom Paul-Ehrlich-Institut registrierten schweren Nebenwirkungen und der Todesfälle im Zusammenhang mit der Impfung sprengt unbestreitbar den Rahmen des bei herkömmlichen Impfstoffen Bekannten, dies ergibt ein schlichter Vergleich der Meldezahlen. Das Gericht fragt dagegen erst gar nicht, wie viele Nebenwirkungen im Vergleich bei anderen Impfungen gemeldet werden, sondern spricht einfach von einer im Verhältnis zur Gesamtzahl verabreichter Impfdosen „relativ geringe(n) Melderate“ (Rn. 227). Damit nicht genug: Während in der Pharmakovigilanz unbestritten ist, dass Nebenwirkungen von Medikamenten aus verschiedenen Gründen immer untererfasst werden und daher auch bei den Nebenwirkungen der COVID-19-Impfung eine wichtige Frage ist, um welchen Faktor sie untererfasst sind (5, 10, 20, oder sogar 40?), behauptet das Gericht verblüffenderweise, dass die tatsächlichen Impfschäden sogar noch unter der Melderate liegen würden, weil bei weitem nicht bei jeder Verdachtsmeldung ein Kausalzusammenhang mit der Impfung gesichert sei (Rn. 227). Letzteres ist zwar richtig, bedeutet aber nicht, dass die Kausalität in den nicht bestätigten Fällen ausgeschlossen ist, denn es wird nur eine geringe Zahl der Meldefälle tatsächlich durch das PEI näher untersucht (Daten dazu sind leider nicht veröffentlicht) und bei den Todesfällen auch zu wenig obduziert (vgl. zum Ganzen Impfnebenwirkungen und Menschenwürde – Warum eine Impfpflicht gegen Art. 1 Abs. 1 GG verstößt). Auch hier ist kaum vorstellbar, dass das Gericht die inzwischen nicht nur in der Wissenschaft, sondern in der breiten Öffentlichkeit geführte Diskussion um die Untererfassung von Impfschäden (beispielhaft: Berliner Zeitung, Focus, WELT und MDR), die inzwischen auch im Deutschen Bundestag angekommen ist, nicht mitbekommen haben könnte.

Keine Differenzierungen

Die einrichtungsbezogene Impfpflicht erfasst in einem Rundumschlag alle Personen, die in den genannten Einrichtungen und Unternehmen tätig sind, also z. B. auch den Koch in der Krankenhausküche, der das Krankenhaus über den Wirtschaftseingang und nie eine Patientenstation betritt. Wenn schon die Nachweispflicht im Ganzen nicht beanstandet wird, wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass das Gericht hier differenzierend eingreifen würde, nicht zuletzt, weil hinter jedem einzelnen Fall, der der einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterfällt, ein existentielles persönliches Schicksal steht. Selbst das findet aber nicht statt. Auch die Nachweispflicht für Personen, die keinen direkten Kontakt zu vulnerablen Menschen haben, soll zur Förderung des Zwecks des Schutzes vulnerabler Menschen geeignet (Rn. 179-181) und auch erforderlich sein (Rn. 189), jedenfalls sei diese Einschätzung des Gesetzgebers vertretbar. Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne wird diese Personengruppe dann zwar nicht mehr gesondert erwähnt (hier wäre vielleicht auch dem Gericht keine Begründung mehr eingefallen), aber im Ergebnis soll es nicht zu beanstanden sein, dass der Koch zum Schutz der vulnerablen Patienten vor die Alternative Impfung oder Verlust des Arbeitsplatzes gestellt wird. Das Gericht erörtert das natürlich nicht an einem konkreten Beispiel wie hier, sondern bewegt sich im Abstrakt-Allgemeinen, wo dann „gemeinsam nutzbare Ein- und Ausgänge oder Flurbereiche“ und der „Fall des zufälligen direkten Kontakts innerhalb eines Gebäudes“ die Begründung für die Nachweispflicht liefern sollen, ebenso wie „das Risiko von Übertragungsketten, wenn etwa Personen ohne Immunschutz, die keinen direkten Kontakt mit Vulnerablen haben, mit anderen in der Einrichtung tätigen Personen einen solchen Kontakt haben, diese infizieren und diese ihrerseits das Virus an Vulnerable weitergeben“ (Rn. 181). Dass jeder Mitarbeiter der Einrichtungen außerhalb seiner Berufstätigkeit ohnehin Kontakt mit Ungeimpften hat und man mit dem Argument der Übertragungsketten dann auch gleich die allgemeine Impfpflicht zum Schutz der vulnerablen Personen fordern könnte, wird vom Gericht ebenso wenig gesehen wie der Umstand, dass seit Anfang April 2022 mit dem Ende von 2G in den Krankenhäusern auch nicht geimpfte Personen Patienten besuchen können.

Schließlich begegnet das Gericht den Einwänden gegen den „Rundumschlag“ mit dem Argument der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers: Auch „wenn in einzelnen Fällen eine Gefährdung vulnerabler Menschen tatsächlich ausgeschlossen ist, war dem Gesetzgeber eine Gefahrenabschätzung, die jedem denkbaren Einzelfall gerecht wird, nicht abverlangt. Er durfte sich vielmehr am Regelfall orientieren“ (Rn. 191). Es soll daher ausreichen, wenn in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen „ein typischerweise verstärkter Kontakt vor allem mit vulnerablen Menschen (Hochaltrige, Vorerkrankte, Pflegebedürftige, Menschen mit Behinderungen und Beeinträchtigungen) besteht“ (Rn. 191). Dies soll, wie das Gericht ausdrücklich betont, auch für Heilpraktiker und Psychotherapeuten gelten (Rn. 191). Dass aber Psychotherapeuten einen verstärkten Kontakt mit (in Bezug auf COVID-19) vulnerablen Menschen hätten, ist ganz sicher unzutreffend, sind doch Hochaltrige, Pflegebedürftige und Menschen mit Behinderungen gerade keine typischen Klienten der Psychotherapie und für Heilpraktiker gilt, vielleicht etwas abgeschwächt, nichts anderes. Es scheint, dass Differenzierungen vom Gericht nicht gewollt sind.

Abwägung im Nebel der Ungewissheiten

Wie schon in den Bundesnotbremsebeschlüssen wird in der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, also der Angemessenheit der Grundrechtseingriffe, keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Abwägung durchgeführt. Zwar stellt das Gericht den Grundrechtseingriffen nicht einfach abstrakte Rechtsgüter (Leben und Gesundheit der vulnerablen Menschen) gegenüber, eine echte Abwägung zwischen dem Gewicht der konkreten Grundrechtseingriffe und dem durch die Grundrechtseingriffe mutmaßlich zu erreichenden Nutzen im Hinblick auf das verfolgte Ziel findet gleichwohl nicht statt. Das Gericht versucht gar nicht erst (ebenso wie der Gesetzgeber), den mutmaßlichen konkreten Nutzen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht abzuschätzen. Stattdessen liest man:

„Der sehr geringen Wahrscheinlichkeit von gravierenden Folgen einer Impfung steht im Ergebnis die deutlich höhere Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung von Leib und Leben vulnerabler Menschen gegenüber. Schwerwiegende und/oder länger andauernde Nebenwirkungen oder gravierende Folgen sind auf Extremfälle beschränkt …, während das Infektionsrisiko mit einem regelmäßig schweren und einem in einer nicht nur unerheblichen Zahl auch tödlichen Krankheitsverlauf für die Vulnerablen zum maßgebenden Beurteilungszeitpunkt greifbar war. Auch wenn gravierende Folgen einer COVID-19-Impfung bis hin zum Tod nicht sicher ausschließbar sind, sind diese auf extrem seltene Einzelfälle beschränkt.“ (Rn. 230 f.).

Dem Grundrechtseingriff wird einfach das allgemeine Infektions- und Erkrankungsrisiko vulnerabler Menschen gegenübergestellt, das ist aber etwas ganz anderes als der mutmaßliche Effekt der Impfpflicht zur Senkung dieses Risikos. Hätte das Gericht, ausgehend von seiner Annahme, dass die Impfung zumindest für einen gewissen Zeitraum einen relevanten Fremdschutz vermittelt, versucht, den konkreten Nutzen abzuschätzen, hätte es sich solchen Fragen stellen müssen, wie der, welchen Nutzen eine Impfpflicht in einer Pflegeeinrichtung haben kann, wenn die Mehrheit der bereits Geimpften mutmaßlich gar keinen Impfschutz gegen Infektion und Infektiosität mehr hat. Das Gericht zitiert an anderer Stelle (Rn. 184) selbst das RKI, das von einem nicht mehr ausreichenden Schutz nach Ablauf von 15 Wochen nach der Grundimmunisierung (zwei Impfungen) ausgeht. Die Boosterimpfung soll diesen Schutz zwar teilweise wiederherstellen, wie lange dieser Effekt anhält, ist aber laut Gericht nicht bekannt (laut bereits zitiertem RKI-Wochenbericht vom 21.04.2022 ist seit der 11. Kalenderwoche die Impfeffektivität bei den geboosterten 18- bis 59-Jährigen sogar geringer als bei den nur zweifach Geimpften). Das Gericht müsste also davon ausgehen, dass diejenigen, die im Jahr 2021 geimpft wurden, aktuell keinen relevanten Fremdschutz mehr haben. Wie groß soll dann der Effekt der Impfung der jetzt noch Ungeimpften für den Schutz der vulnerablen Bewohner der Pflegeeinrichtung sein und ist der Impfschutz im Herbst nicht auch bei diesen schon wieder verschwunden, wenn sie sich jetzt impfen lassen würden? Müssten dann nicht auch die jetzt schon Geboosterten sich erneut boostern lassen, welcher Nutzen ist von einer vierten oder fünften Booster-Impfung zu erwarten und ist dann nicht die gesetzgeberische Konzeption, die ab dem 1. Oktober 2022 maximal drei Impfungen verlangt, nicht letztlich untauglich? Im Übrigen müsste bei einer echten Verhältnismäßigkeitsprüfung für sämtliche betroffene Einrichtungen und Unternehmen je nach – typischerweise gegebener – Häufigkeit und Intensität des Kontakts zu vulnerablen Menschen der Nutzen der Impfpflicht gesondert abgeschätzt werden. Und schließlich wäre auch die Frage zu beantworten, ob es für eine Impfpflicht nicht relevant ist, dass sämtliche COVID-19-Impfstoffe bisher nur bedingt zugelassen sind.

Das Gericht stellt sich all diesen Fragen nicht, die Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich am Ende auf den Satz reduzieren: „Weil die Nebenwirkungen sehr selten und das Infektionsrisiko sehr hoch ist, ist die einrichtungsbezogene Impfpflicht verhältnismäßig.“

Abwägung Leben gegen Leben

Viel gravierender als diese fehlerhafte und ungenügende Verhältnismäßigkeitsprüfung ist aber, dass das Gericht tatsächlich Leben gegen Leben abwägt. Das Gericht bestreitet nicht, dass die Impfung in einzelnen Fällen zum Tod führt, erklärt aber dennoch, dass die Abwägung des Gesetzgebers zugunsten der Nachweispflicht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei (Rn. 232). Danach darf der Gesetzgeber zum Schutz der vulnerablen Menschen die Mitarbeiter der betroffenen Einrichtungen und Unternehmen einem tödlichen Risiko aussetzen (das sich angesichts der Zahl der von der Impfpflicht Betroffenen auch realisieren wird). Dass die Betroffenen auch die Aufgabe ihres Berufs wählen können, relativiert das in keiner Weise. Gesetzgeberisches Ziel ist, dass sich die Betroffenen impfen lassen, nicht, dass sie ihre Tätigkeit beenden (2. Leitsatz). Die Entscheidung zugunsten der Impfung wird den Betroffenen vom Gesetzgeber durch die Drohung mit dem Verlust ihrer Arbeit abgenötigt, so dass keine freie Entscheidung gegeben ist, mit der Folge, dass sich der Gesetzgeber alle negativen Impffolgen zurechnen lassen muss.

Dies ist ein Tabubruch, der zwar nicht offen ausgesprochen wird, aber deshalb nicht weniger dramatisch ist. Man möchte die Richterinnen und Richter des Senats fragen, was sie auf Fragen von Hinterbliebenen einer Krankenschwester oder eines Altenpflegers antworten würden, die sich aufgrund der Nachweispflicht haben impfen lassen und daran verstorben sind. „Todesfälle nach der COVID-19-Impfung sind extrem selten. Den Tod Ihrer/s Angehörigen hat der Gesetzgeber zwar nicht gewollt, aber er durfte ihn in Kauf nehmen und außerdem hätte Ihr/e Angehörige/r ja auch ihren/seinen Beruf aufgeben können“? – Das wäre die Antwort, die sich aus dem Beschluss ergibt, aber ist das wirklich vorstellbar?

Selbstbestimmungsrecht unbeachtet

Abschließend soll noch auf einen weiteren Aspekt hingewiesen werden: Das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt nicht nur die Integrität des Körpers, sondern auch das Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper (Sachs/Rixen GG Art. 2 Rn. 148; BVerfG, 23.03.2011, 2 BvR 882/09, juris Rn. 39). Dies wird vom Gericht zwar nicht gänzlich übersehen, was es aber – unabhängig von möglichen Nebenwirkungen – vor dem Hintergrund des Menschenbildes des Grundgesetzes und dem Verfassungskonzept des liberalen Rechtsstaates eigentlich bedeutet, wenn der Staat Bürger gegen ihren Willen mit der Drohung des Verlustes ihrer Arbeit dazu bringt, die Einbringung eines bestimmten Stoffes in ihren Körper, der dort eine physiologische Reaktion auslösen soll, zu dulden, wird vom Gericht nicht erwogen. Angesichts der bis Herbst 2021 von Politikern beständig wiederholten Versicherungen, es werde keine Impfpflicht geben, liegt der Gedanke, mit der Impfpflicht werde genau wegen dieses Eingriffs in das Selbstbestimmungsrecht ein Tabu im Umgang des liberalen Staates mit seinen Bürgern verletzt, an sich nicht fern. Solche Überlegungen sind für das Gericht aber offensichtlich außer Sichtweite geraten. Das Gericht stellt lediglich heraus, dass zugunsten der Verhältnismäßigkeit der Nachweispflicht spreche, dass der Gesetzgeber die Impfentscheidung für die Betroffenen nicht selbst getroffen habe, wie im Fall medizinischer Zwangsbehandlungen, sondern die Betroffenen sich, wenn auch unter Inkaufnahme eines Eingriffs in ihre Berufsfreiheit, auch gegen die Impfung entscheiden könnten, weshalb „das in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wurzelnde Selbstbestimmungsrecht zumindest dem Grunde nach“ fortbestehe (Rn. 221). Was immer es genau bedeuten soll, dass es „dem Grunde nach“ fortbesteht – ein wesentliches Hindernis für Grundrechtseingriffe ist das Selbstbestimmungsrecht über den eigenen Körper jedenfalls nicht mehr.

Aber auch das Selbstbestimmungsrecht der Menschen, die durch die Impfpflicht geschützt werden sollen, wird nicht thematisiert, obwohl dies in der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne durchaus seinen Ort hätte. Ob die Pflegeheimbewohner es überhaupt befürworten, dass Altenpflegerinnen ihrer Einrichtung sich gegen ihren Willen impfen lassen müssen, wenn sie nicht ihre Arbeit verlieren wollen, ob die Klienten der Psychotherapeutin, die Patienten des Hausarztes oder der Heilpraktikerin oder die im Krankenhaus stationär behandelten Patienten eine Impfpflicht für ihre Behandler befürworten oder es nicht besser fänden – auch unter Inkaufnahme eines möglicherweise erhöhten Infektionsrisikos – , wenn ihre Behandler sich frei für oder gegen die Impfung entscheiden könnten – diese Frage stellt das Gericht nicht. Dabei wäre die Antwort darauf für die Abwägung insofern von Belang, als ein von den betroffenen Patienten und Pflegeheimbewohnern gar nicht erwünschter Schutz keinen Grundrechtseingriff rechtfertigen könnte.

Fazit

Der Beschluss vom 27.04.2022 stellt nach den beiden Beschlüssen zur Bundesnotbremse einen weiteren Tiefpunkt in der Geschichte des höchsten deutschen Gerichts dar. Wenn man das Ergebnis und seine Begründung analysiert, muss man sich fragen, ob damit ein Punkt erreicht ist, an dem es nicht vernünftiger wäre, bis auf weiteres jede Hoffnung, dass Karlsruhe in der Corona-Krise die Grundrechte der Bürger und die liberale Demokratie gegen einen übergriffigen Staat verteidigen könnte, aufzugeben. Vielleicht sollte man eher nach Leipzig schauen, wo das Bundesverwaltungsgericht aktuell über Beschwerden von zwei Luftwaffenoffizieren gegen die COVID-19-Impfpflicht bei der Bundeswehr zu entscheiden hat und – anders als das Bundesverfassungsgericht – mündlich verhandelt und eine echte Beweisaufnahme durchführt. Da nur der Tenor des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts Bindungswirkung entfaltet, der – positiv formuliert – lautet, dass die §§ 20a, 22a und 73 Abs. 1a Nr. 7e bis 7h IfSG verfassungsgemäß sind, diese Normen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aber keine Rolle spielen, kann der Beschluss aus Karlsruhe dem Bundesverwaltungsgericht keine Fesseln anlegen.