Dritter Akt, letzter Aufzug – Bundes­verfassungs­gericht – das Recht tritt ab

Falk Meinhardt

Das Bundes­verfassungs­gericht (BVerfG) hat die Verfassungsbeschwerde von C. J. Hopkins gegen das Urteil des Kammergerichts Berlin vom 30. September 2024¹Hakenkreuz auf Maske montiert: Berliner Kammergericht spricht US-Autor C. J. Hopkins schuldig, Tagesspiegel vom 30.09.2024.  – 2 ORs 14/24 – nicht zur Entscheidung angenommen – ein Kommentar.

Vor vielen Jahren flog ein Freund mit Aeroflot nach Japan. Als die Stewardess während des Flugs von Moskau nach Tokyo mit dem Rollwagen vorbeikam, um das Essen zu reichen, lehnte mein Freund ab, er wolle nichts essen. Die Dame entgegnete sinngemäß, doch, es werde jetzt gegessen, denn man habe „Kultur“. Im Hinweis auf „Kultur“ schwang also ein Imperativ mit. Ein auch in Deutschland bekanntes Muster – auch wir haben Kultur. Die wichtigste Form scheint dabei die Erinnerungskultur zu sein und diese Erinnerungskultur schließt Symbolverbote ein, die sich als teilweise „Erinnerungsverbote“ entpuppen.²„Erinnerungsverbot“ insofern, als der Gegenwartsvergleich aktueller Machtstrukturen oder Formen von Machtausübung tabuisiert ist. Nur in Bezug auf innere und äußere „Feinde“ erscheint der Gegenwartsvergleich legitim. Ob diese Verbote im Fall C. J. Hopkins noch „Recht“ im eigentlichen Sinne hervorbringen konnten oder ob ihnen dazu – wegen der Rechenschaftslosigkeit jener Macht, die hier kritisiert wurde – die Legitimität fehlte, soll im Folgenden in drei Schritten untersucht werden: anhand der Diagnose des „umgekehrten Totalitarismus“ (Wolin), anhand der Frage nach der Kongruenz von Gesetz und Vollzug (Fuller) und schließlich anhand des Reziprozitätskriteriums politischer Macht (Rawls).

§ 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen) ist ein in Gesetzesform geronnenes Symbolverbot. § 86a StGB, so kann man – beim BVerfG – nachlesen, solle sowohl die symbolhaft durch die Verwendung eines Kennzeichens ausgedrückte Wiederbelebung bestimmter Organisationen als auch die symbolhaft gekennzeichnete Wiederbelebung der von solchen Organisationen verfolgten Bestrebungen abwehren. Zu diesem Zweck werde die Verwendung der Kennzeichen dieser Organisationen mit Strafe bedroht. § 86a StGB wehre als abstraktes Gefährdungsdelikt Gefahren ab, die schon allein mit dem äußeren Erscheinungsbild eines Kennzeichens verbunden seien. Es komme nicht darauf an, ob das Kennzeichen gerade mit dem Willen gebraucht werde, die von ihm symbolisierte Organisation zu unterstützen.³Vgl. BVerfG 1. Juni 2006 – 1 BvR 150/03 – NJW 2006, 3050. Das Verbot wurde mit dem 6. Strafrechtsänderungsgesetz von 1960 eingefügt und es dürfte damals einem breiten gesellschaftlichen Konsens entsprochen haben, die Symbole der Gewaltherrschaft zwischen 1933 bis 1945 nicht zu normalisieren und jedem Versuch, dies zu tun, den Riegel des Strafrechts vorzuschieben. Die Erfahrung des 20. Jahrhunderts, dass totale Herrschaft auf die Masse setzt, ist hier deutlich abzulesen. Nach Hannah Arendt ist totale Herrschaft ohne Massenbewegung nicht vorstellbar⁴„Totalitäre Bewegungen sind Massenbewegungen und sie sind bis heute die einzige Organisationsform, welche die modernen Massen gefunden haben und die ihnen adäquat scheint.“; Hannah Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, Piper Verlag, 3. Aufl., S. 723. und alle totalen Herrschaftssysteme des 20. Jahrhunderts (bspw. Stalinismus oder der deutsche Nationalsozialismus) waren Massenbewegungen. Im „Nie-wieder-Staat“ der Bundesrepublik Deutschland sollte es jedenfalls verboten sein, die alten Herrschaftssymbole als Identifikationsprojektionsfläche zu zeigen. Auf diesem Stand bewegt sich die deutsche Strafrechtsordnung auch heute noch.

Die realen Totalitarismus-Gefahren des 21. Jahrhunderts liegen jedoch auf ganz anderen Ebenen. Präzise lässt sich die aktuelle Situation „liberaler Demokratien“ mit dem von Sheldon Wolin geprägten Begriff des „umgekehrten Totalitarismus“ beschreiben⁵Sheldon S. Wolin, Umgekehrter Totalitarismus – Faktische Machtverhältnisse und ihre zerstörerischen Auswirkungen auf unsere Demokratie, Westend Verlag, 3. Auflage 2024.: Die formalen rechtsstaatlichen Garantien gelten unverändert, die Gewalten sind geteilt, es wird gewählt, der Bürger hat – oberflächlich – also nichts zu besorgen. Tatsächlich ist der Vogel jedoch hohl. Vormals staatliche Macht hat sich verschoben: hin zu privaten Auftragnehmern wie bspw. Palantir⁶Palantir Technologies ist ein US-amerikanisches Unternehmen zur Datenanalyse, benannt nach den sehenden Steinen aus J. R. R. Tolkiens „Herr der Ringe“. Das Unternehmen bietet Analyse-Werkzeuge an, die zum sog. Predictive Policing (vorhersagender Polizeiarbeit) verwendet werden (können). Die Ursprünge dieser Art von Datensammlung und Verarbeitung können im „Total Information Awarness“-Programm (kurz: TIA) der US-Regierung, welches nach dem 11. September 2001 ins Leben gerufen wurde, gefunden werden. Vgl. zu TIA: Jacobsen, The Pentagon’s Brain – An Uncencored History of DARPA, Penguin Random House 2015, S. 336 ff.; Bernhard E. Harcourt, Gegenrevolution – Der Kampf der Regierungen gegen die eigenen Bürger, S. Fischer Verlag 2018, S. 88 f.; vgl. zu Palantir und seinem Gründer Peter Thiel: Chaudhry/Hübsch, Peter Thiel – Palantir, Der KI-Gott und das Ende des Menschen, Grenzgänger Verlag 2026., geteilt in Public-Private-Partnerships⁷Die Bezeichnung Public-Private-Partnerships (PPP´s) wird mittlerweile auch in Deutschland für diese Form der Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und Privatwirtschaft in öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) verwendet. Zu Geschichte, Arten der Zusammenarbeit und Kritik vgl.: Öffentlich-private Partnerschaft – Wikipedia., getarnt durch sogenannte goNGOs – government organized non-governmental organisations⁸Zu diesen regierungsnahen Nichtregierungsorganisationen vgl. etwa: GONGO – Wikipedia.
. Supranationale Organisationen beschleunigen diese Diffusion zusätzlich. Der politische Raum ist zudem entleert und „soft power“-Techniken nutzen die menschliche Psyche zu einem „wirksamen Regieren“ (sog. Nudging).⁹Merkel will die Deutschen durch Nudging erziehen, Welt vom 12. März 2015.Dissens dringt nicht in den politischen Raum, sondern wird einem Dissensmanagement zugeführt.¹⁰Vgl. dazu auch: Mausfeld, Hybris und Nemesis, Westend-Verlag 2023, S. 439 ff. Die so produzierten Ergebnisse von Machtausübung sind zwar formal in den Systemen westlicher Demokratien zustande gekommen, aber jenen von offen totalitären Systemen in nichts nachstehend. Es sei nur an die Sanktionierung von Journalisten¹¹Gericht bestätigt Kontosperre: Berliner Journalist droht wegen EU-Sanktionen die Obdachlosigkeit, Berliner Zeitung vom 24. März 2026. und deren Angehörigen¹²EU-Sanktionen gegen Hüseyin Dogru: Bank friert jetzt auch das Konto seiner Mutter ein, Berliner Zeitung vom 27. Mai 2026. bzw. Autoren¹³Wegener, Die EU-Sanktionen gegen Jacques Baud und die Krise der Meinungsfreiheit. durch die Europäische Union (Sanktionsliste) erinnert. Diese Beispiele entstammen zwar einem anderen Rechtsregime als das Strafrecht – EU-Sanktionen sind ein außenpolitisches Instrument mit eigener, verwaltungsgerichtlicher Kontrollarchitektur – doch die strukturelle Parallele bleibt bestehen: Auch hier wird Macht über das Vermögen und die Reputation von Individuen ausgeübt, ohne dass eine dem Strafrecht vergleichbare rechtsstaatliche Rückbindung an Tatbestand, Schuld und gerichtliche Vollprüfung bestünde. Es ist also dasselbe Grundmuster – Sanktionierung von Kritik durch ein Machtgefüge, das selbst kaum greifbar zur Rechenschaft gezogen werden kann –, das sich nur in unterschiedlichen Rechtsmaterien manifestiert. Jedenfalls kommt der „umgekehrte Totalitarismus“ vollständig ohne Massenbewegung aus; er setzt auf den apathischen, den desinteressierten Bürger.¹⁴Wolin, Umgekehrter Totalitarismus (siehe Fn. 4), S. 118. Für diese Form von Totalitarismus interessiert sich die deutsche oder die europäische Rechtsordnung nicht, sondern ermöglicht ihn erst und legitimiert ihn (bspw. Digital Services Act¹⁵Es wird für die Kontrolle des digitalen Diskursraums u. a. in die Hände Privater das gegeben, was der Staat selbst nicht dürfte: Beurteilen, was wahr ist. Vgl. dazu: Norbert Häring, Der Wahrheitskomplex, Westend Verlag 2026, S. 148 ff.; vgl. auch: Kölsch, Künstliche Intelligenz als Teil der Kommunikationsüberwachungsbürokratie des Digital Services Act; zur rechtlichen Stellung der „trusted flagger“ nach dem DSA vgl. Struzina/Heller, Hinweisgeber nach dem Digital Services Act (DSA), NVwZ 2025, 23 ff.). Daraus folgt ein Problem, das über die bloße Diagnose hinausreicht: Wenn Macht derart diffus verteilt ist, dass sie sich der Zurechnung entzieht, stellt sich die Frage, wer eigentlich noch berechtigt ist, denjenigen zur Rechenschaft zu ziehen, der diese Diffusität benennt und kritisiert. Genau in dieser Konstellation – Kritik an nicht-zurechenbarer, transnationaler Macht, sanktioniert durch ein nationales Teilbündel dieser Macht – findet sich der Fall C. J. Hopkins.

Wenn es um die gesellschaftlichen Konfliktlinien geht, ist häufig zu lesen, dass es um Stadt gegen Land, Heimatverbundene gegen Kosmopoliten, um „Anywheres“ gegen die „Somewheres“ gehe. Tatsächlich dürfte es etwas komplizierter sein. Um aber gleichwohl beim Begriffspaar der „Anywheres“ und der „Somewheres“ zu bleiben: C. J. Hopkins gehört als US-Amerikaner, der seit 2004 in Deutschland lebt, ganz sicher – insbesondere auch kulturell – zu den „Anywheres“. Und als solcher beobachtet er die (Welt-)Ereignisse und kommentiert diese, mitunter scharf.

Als nun am 11. März 2020 – nicht von einem Nationalstaat, sondern von der WHO als UN-Unterorganisation – die „Pandemie“ ausgerufen wurde,¹⁶WHO bezeichnet Ausbruch des neuen Coronavirus nun als Pandemie, Deutsches Ärzteblatt 11. März 2020. waren es neben den Nationalstaaten vor allem supranationale Organisationen oder privat organisierte Global Player, die den Ton setzten und die Welt in einen relativen Maßnahmen-Gleichschritt versetzten. Testen, Schulschließungen, Lockdowns, Maskenpflicht und (mRNA-)Impfimperative waren weltweit an der Tagesordnung, obwohl viele der Maßnahmen in keinem (nationalen) Pandemieplan zu finden waren. Der Bevölkerung Angst zu machen („soft power“-Technik), wurde zur Strategie des Regierens.¹⁷Internes Papier aus Innenministerium empfahl, den Deutschen Corona-Angst zu machen, Focus vom 5. April 2020. Noch bevor in Deutschland die „Pandemie der Ungeimpften“ ausgerufen wurde, war schon längst in den USA zu hören, „it´s the unvaccinated“ (es sind die Ungeimpften), denen der gesellschaftliche Zorn zu gelten habe.¹⁸Bspw.: CNN’s Don Lemon On The Unvaccinated: ‘Their Behavior Is Idiotic And Nonsensical’, Forbes vom 24. Juli 2021. Die Berufung auf „die Wissenschaft“ – trotz häufig mangelnder Datengrundlage – diente als Legitimationsersatz, dissidente Stimmen wurden dabei marginalisiert, was sich heute wissenschaftlich belegen lässt,¹⁹Vgl. dazu: Shir-Raz/Elisha/Martin/Ronel/Guetzkow, Censorship and Suppression of Covid 19 Heterodoxy: Tactics and Counter Tactics; Väliverronen/Saikkonen, Freedom of Expression Challenged: Scientists’ Perspectives on Hidden Forms of Suppression and Self-censorship; Edgell/Lachapelle/Lührmann/Maerz, Pandemic backslidViolations of democratic standards during Covid-19; Knobloch, Die voreingenommene Deutung des Unbekannten. Das Nichtwissensregime der Pandemieberatung und der Ausschluss der Sozialwissenschaften. und die öffentlichen Verlautbarungen von weisungsabhängigen Behörden (in Deutschland insbesondere des RKI) wurden zum unumstößlichen Faktum erklärt. Social Media-Plattformen wurden dazu gebracht, unliebsame Postings zu löschen oder einen sog. shadow-ban über die Tweets von Nutzern mit unliebsamen Meinungen zu verhängen, selbst wenn diese Epidemiologen der Harvard Medical School²⁰Das ganze Ausmaß der Beeinflussung, Welt vom 4. Januar 2023. waren oder in Stanford unterrichteten²¹The Twitter Blacklisting of Jay Bhattacharya, Wall Street Journal vom 9. Dezember 2022. und – im letzteren Fall – heute das National Institutes of Health (NIH) leiten.²²Jay Bhattacharya Begins Tenure as 18th Director of the National Institutes of Health. Die Covid-Maßnahmenpolitik erweist sich so als historisch beispielloser Prototyp umgekehrt totalitärer Herrschaft – im globalen Maßstab. Und so blieb denn auch in Deutschland – auf der Grundlage der nationalen Verfassungs- und Rechtsordnung – ein kritisches Hinterfragen von Legalität und Legitimität der Maßnahmen durch die Rechtswissenschaft nicht aus,²³Vgl. etwa: Schliesky, Prekäre Legitimität – Die Staatsgewalt in Zeiten der Pandemie, ZRP 2021, 27 ff.; Dederer/Gierhake/Preiß, Ein Jahr Pandemie – eine Zwischenbilanz aus rechtsphilosophischer und verfassungsrechtlicher Perspektive (Teil 1), COVuR 2021, 454 ff. bzw. (Teil 2), COVuR 2021, 522 ff.; Leisner-Egensperger, Die Freiheit und ihr Schutz – Grundrechte als Richtlinie und Rahmen der Pandemiebekämpfung, NJW 2021, 2415; Gierhake, Ist das Recht Suspendiert worden?, ZRph 6-7, 132 ff.; Stübinger, Der Corona-Ausnahmezustand – Schutzmaßnahmen jenseits des Rechts oder ausnahmsweise Unrecht?, ZRph 6-7, 110 ff. wenn auch die Masse in der universitären Rechtswissenschaft schwieg oder in den Kanon der Maßnahmenbestätigung einstimmte. War die Angst vor Reputationsverlusten wegen der Gefahr, anschließend als „Corona-Leugner“ zu gelten, zu groß?

Jedenfalls ist dies die Ausgangs(maßnahmen)lage, die C. J. Hopkins zu seiner scharfen Maßnahmenkritik und dem Buch „The Rise of the New Normal Reich“ veranlasste, was dann zu den strafrechtlich sanktionierten Tweets auf Twitter/X führen sollte. Konkret ging es um ein Bild, das eine weiße, medizinische Maske zeigt, in deren Mitte ein Hakenkreuz durchschimmert, was Teil der Titelseite des genannten Buchs ist.²⁴Die Tweets sind wiedergegeben bei Aya Velázquez, Skandalurteil: Der US-amerikanische Autor CJ Hopkins wurde schuldig gesprochen. Die Tragik des Falls liegt jedenfalls darin, dass C. J. Hopkins Kritik nicht vorrangig den deutschen Nationalstaat trifft, sondern eine international durchorchestrierte Maßnahmenflut zur „Eindämmung“ und „Bekämpfung“ des Virus. Diese Kritik – auf Englisch für ein internationales Publikum verfasst – und die Tweets in den globalen Diskursraum geschossen, fallen auf den Versandort (Deutschland) zurück und da haben wir Erinnerungskultur nebst Symbolverboten und hier greift der deutsche Staat zu. Kritik, die inhaltlich und in ihrer Art und Weise in vielen Staaten rechtlich zulässig wäre, wird so in Deutschland verfolgt und sanktioniert, denn es gilt ja der Bildung einer neuen totalitären Massenbewegung vorzubeugen. Das Territorialprinzip (§ 3 StGB) mit seinen Durchbrechungen (aktives Personalitätsprinzip, § 5 StGB), welches im Fall von § 86a StGB dazu führt, dass die Tat im Inland oder von einem Täter mit deutscher Staatsangehörigkeit begangen sein muss, ist damit geeignet, deutsche Stimmen bzw. Stimmen aus Deutschland stumm zu schalten, was letztlich zu einer territorialen Fragmentierung eines ansonsten globalen Diskurses führen kann. Es entbehrt nicht einer gewissen Ironie, dass der in der Vergangenheit von der politischen Linken – zu Recht – gefeierte italienische Philosoph Giorgio Agamben bereits Anfang 2020 die Pandemiemaßnahmen mit jenem gedanklichen Rüstzeug kritisierte,²⁵Zu finden u. a. in der Artikelsammlung „An welchem Punkt stehen wir? Die Epidemie als Politik“, Verlag Turia + Kant (Wien 2021). welches er zuvor für die Analyse des Nationalsozialismus entwickelt hatte.²⁶Agamben, Homo sacer – Die souveräne Macht und das nackte Leben, edition suhrkamp, 13. Aufl. 2021; Agamben, Ausnahmezustand, edition suhrkamp, 8. Aufl. 2020. Man kann in diesem Zusammenhang also für den deutschen Raum feststellen: Agamben lesen ist legal, „ein deutscher Agamben sein“ kann sich strafrechtlich als heikel erweisen.²⁷So sah sich etwa Sucharit Bhakdi wegen seiner Kritik an der israelischen Impfpolitik einer strafrechtlichen Verfolgung wegen Volksverhetzung gegenüber, die erstinstanzlich mit einem Freispruch endete: Bhakdi vom Vorwurf der Volksverhetzung freigesprochen, Deutsches Ärzteblatt 23. Mai 2023; vgl. u. a. auch zum Fall von Norbert Bolz: „Das Strafrecht ist keine moralische Superinstanz“. Spätestens jetzt sollte klar sein, wie aus der Zeit gefallen die Maßnahme der deutschen Strafverfolgungsbehörden wirkt. Das statisch im 20. Jahrhundert festgebissene Recht erweist sich als unfähig, mit den Herausforderungen des 21. Jahrhunderts umzugehen: Es sanktioniert die scharfe, überzeichnende Kritik an totalitären Versuchungen der Gegenwart. Es dürfte Allgemeingut sein, dass nationale Rechtsordnungen weltweit daran – mehr oder weniger – scheitern, globalisierte Märkte zu regulieren oder etwa den globalen Überwachungskapitalismus²⁸Shoshana Zuboff, Das Zeitalter des Überwachungskapitalismus, Campus Verlag, 2018.
einzudämmen. In gleicher Weise scheitert die deutsche Strafrechtsordnung, mit der Kritik eines „Anywhere“ (C. J. Hopkins) zu einem globalen Phänomen im globalen Diskursraum sinnvoll umzugehen.

Welches Maß an Zustimmung kann der deutsche Staat mit seiner Rechtsordnung noch auf sich ziehen, wenn er transnationale Kritik an umgekehrt totalitären Verhältnissen wegen der Gespenster des 20. Jahrhunderts verunmöglicht, jedenfalls aber verdammt ist, in den Kategorien vergangener Konflikte zu denken?

Das deutsche Recht mag insofern (im Einzelfall) lege artis angewandt worden sein, dies soll gar nicht Gegenstand der Diskussion sein, kann man aber gleichwohl daran Zweifel haben, dass es „Recht“ war, was hier zur Anwendung kam? Ist es legitim, einen Kritiker umgekehrt totalitärer Verhältnisse wegen seiner Kritik (selbst wenn das Gericht diese nicht als solche erkennen wollte) abzuurteilen?

Wenn Dreh- und Angelpunkt der Verurteilung von C. J. Hopkins die – durchaus subtile – Verwendung eines Hakenkreuzes ist, lohnt der Vergleich mit der eigenen Praxis deutscher Leitmedien. Sowohl Stern als auch Spiegel haben in jüngerer Vergangenheit Hakenkreuze – teils collagenartig, teils unmittelbar bildbestimmend – auf ihren Titelseiten abgedruckt²⁹Die gefährliche Inflation der Hakenkreuze – auf deutschen Zeitschriften, Berliner Zeitung vom 30. Mai 2024. um vor einem politischen Rechtsruck zu warnen. Die bildliche Logik ist dieselbe wie bei Hopkins: ein historisches Symbol wird zur Warnung vor einer gegenwärtigen Gefahr eingesetzt, nicht zur Verehrung der historischen Organisation. Strafrechtliche Konsequenzen hatte dies für keinen Journalisten oder Redakteur. Hintergrund ist der über § 86a Abs. 3 StGB anwendbare Absatz 4 von § 86 StGB, wonach der Tatbestand nicht verwirklicht ist, wenn die Handlung der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dient. Die Staatsanwaltschaften landauf, landab gehen bspw. bei den Mainstreammedien oder einem eindeutig politisch linken Verwender³⁰„Beim Protest gegen Jörg Meuthen in Enkheim tauchen Plakate mit Hakenkreuzen und Björn Höckes ausgestreckten Arm auf. Strafbar ist das Zeigen dieser Motive nicht“, AfD-Gegner dürfen bei Demonstrationen Höcke-Motiv zeigen, Frankfurter Rundschau vom 20. Dezember 2019. bzw. der vermeintlich linken Kunstszene³¹Ermittlungen zu Meeses Hitlergruß eingestellt, Welt vom 2. Januar 2014.  wie selbstverständlich davon aus, dass die Tatbestandsbeschränkungen eingreifen.³²Zudem hatte der BGH am 15. März 2007 entschieden, dass der Gebrauch des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der Organisation und die Bekämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, dem Schutzzweck des § 86a StGB ersichtlich nicht zuwider läuft und wird daher vom Tatbestand der Vorschrift nicht erfasst wird, BGH 15. März 2007 – 3 StR 486/06 – BGHSt 51, 244. Ein Regierungskritiker kann mit diesem Automatismus nicht rechnen. Wer ein Kennzeichen verwendet, kann häufig nicht mit letzter Sicherheit wissen, ob ein Gericht die Handlung als Kunst, Aufklärung, einen Bericht über das Zeitgeschehen oder „ähnliche Zwecke“ einordnet. Hierin schwingen zwei verschiedene, aber verwandte Probleme mit. Das erste ist ein Anwendungsproblem: Eine Norm, die – wie hier § 86a StGB – so gehandhabt wird, dass die Tatbestandsbeschränkungen des § 86 Abs. 4 StGB bei Mainstreammedien oder politisch linken Verwendern automatisch unterstellt, bei Regierungskritikern aber im Einzelfall geprüft und verneint werden, lässt den Bürger im Unklaren, woran er sein Verhalten orientieren soll. Das zweite Problem liegt tiefer und betrifft den Zweck der Norm selbst: § 86a StGB sollte 1960 die Wiederbelebung totalitärer Massenbewegungen abwehren. Wird die Norm aber gegen die Kritik an einer Machtform eingesetzt, die – wie gezeigt – gerade ohne Massenbewegung funktioniert, dann verfehlt sie ihren eigenen Schutzzweck. Beide Probleme lassen sich mit dem Werk des in Deutschland wenig bekannten amerikanischen Rechtsphilosophen Lon Fuller fassen. In „The Morality of Law“ („Die Moral des Rechts“, 1964)³³Lon Fuller, Die Moral des Rechts, Felix Meiner Verlag 2025.
entwickelt Fuller acht Prinzipien, die Recht erst als Recht konstituieren. Das erste Problem betrifft sein achtes und letztes Kriterium: die Kongruenz von Gesetz und Vollzug. Fallen gerichtliches Handeln und gesetztes Recht – etwa durch außerrechtliche Kriterien wie die politische Verortung des Verwenders – auseinander, kratzt das an der Bewertung als „Recht“ (Kongruenzversagen). Das zweite Problem betrifft die Frage, ob eine Norm, deren Anwendung sich vollständig vom Zweck löst, den sie historisch rechtfertigte, überhaupt noch das leistet, was Recht nach Fuller leisten soll: dem Bürger eine verlässliche Ordnung zu geben, an der er sein Handeln ausrichten kann.

Das Werk eines weiteren US-Amerikaners lässt zudem an der Legitimität der Strafe gegen C. J. Hopkins zweifeln: 1971 erschien „A Theory of Justice“ („Eine Theorie der Gerechtigkeit“)³⁴John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Suhrkamp Verlag. von John Rawls – eines der wichtigsten Beiträge der Rechtsphilosophie des 20. Jahrhunderts. Darin entwirft er ein Vertragsmodell für eine gerechte Gesellschaft, dessen Besonderheit darin besteht, dass das Aushandeln von Rechten und Pflichten in einem fiktiven Urzustand erfolgt, der mit „dem Schleier des Nichtwissens“ belegt ist, d. h. die Teilnehmer kennen weder ihre physisch-psychischen Eigenschaften noch ihre soziale Rolle in der Gesellschaft; zudem verhalten sich die Teilnehmer in der Entscheidungssituation unter Unsicherheit risikoscheu. Rawls geht davon aus, dass eine Gerechtigkeit als Fairness gedacht, die Menschen natürliche und gesellschaftliche Zufälle nur hinnehmen, wenn sie dem gemeinsamen Wohl dient. Darin klingt bereits die Gegenseitigkeitsvorstellung an – Reziprozität, hier noch als Verteilungsnorm gedacht. 1993 erweitert Rawls in „Political Liberalism“ („Politischer Liberalismus“)³⁵John Rawls, Politischer Liberalismus, Suhrkamp Verlag, 7. Auflage 2021. den Gedanken der Reziprozität zum Legitimationsprinzip. Herrschaft selbst kann nur gerechtfertigt sein, wenn sie das Reziprozitätskriterium erfüllt.³⁶„Ausübung politischer Macht ist nur dann angemessen, wenn wir ernsthaft davon überzeugt sind, dass die Gründe, die wir für unsere politischen Handlungen anführen, von anderen vernünftigerweise als Begründung für diese Handlungen anerkannt werden können.“; Politischer Liberalismus, S. 43. Für den Fall C. J. Hopkins ist entscheidend, woran das Reziprozitätskriterium hier ansetzt. Es geht insoweit nicht darum, dass die Berliner Justiz selbst Teil der von Hopkins kritisierten, diffusen Machtstruktur wäre. Es geht darum, dass eine Verurteilung, die sich auf die isolierte Prüfung eines Symbols beschränkt, dem Betroffenen gegenüber eine Begründungslast trägt, die sie im konkreten Fall nicht einlöst. Das Hakenkreuz auf der Maske hatte seinen Sinn ausschließlich im Kontext einer Kritik an einer Form von Herrschaft, die sich – anders als die historischen totalitären Bewegungen, gegen die § 86a StGB ursprünglich gerichtet war – gerade durch ihre Unzurechenbarkeit auszeichnet. Wer diesen Kontext aus der strafrechtlichen Prüfung ausklammert und allein das Erscheinungsbild des Symbols bewertet, beantwortet die Reziprozitätsfrage gar nicht erst: Welche Gründe könnte Hopkins vernünftigerweise dafür anerkennen, dass seine Kritik an unzurechenbarer Macht denselben Maßstäben unterliegen soll wie eine Verwendung des Symbols ohne jeden kritischen Bezug?

Fazit: Meines Erachtens hat bereits die Einordnung der §§ 86a, 86 Abs. 4 StGB als „Recht“ in der Gegenwart Kratzer bekommen, zudem weist die Verurteilung ein Legitimationsdefizit auf, solange sie nicht erklärt, warum scharfe, kontextgebundene Kritik an unzurechenbarer Macht denselben strafrechtlichen Maßstäben unterliegen soll, wie eine Verwendung des Symbols ohne jeden kritischen Bezug. Dem (positiven) Recht mangelt es an einer überzeugenden Theorie, wie mit Herrschafts- und Machtkritik in einer transnationalen Öffentlichkeit umzugehen ist. Ob das Amtsgericht, welches sich nun erneut mit der Sache befassen muss, diesen Spannungsbogen erkennen und bei seiner Strafzumessung klug einzubauen weiß, bleibt abzuwarten. Die Hoffnung stirbt – transnational – zuletzt.

Endnoten

• 1
  Hakenkreuz auf Maske montiert: Berliner Kammergericht spricht US-Autor C. J. Hopkins schuldig, Tagesspiegel vom 30.09.2024.
• 2
  „Erinnerungsverbot“ insofern, als der Gegenwartsvergleich aktueller Machtstrukturen oder Formen von Machtausübung tabuisiert ist. Nur in Bezug auf innere und äußere „Feinde“ erscheint der Gegenwartsvergleich legitim.
• 3
  Vgl. BVerfG 1. Juni 2006 – 1 BvR 150/03 – NJW 2006, 3050.
• 4
  „Totalitäre Bewegungen sind Massenbewegungen und sie sind bis heute die einzige Organisationsform, welche die modernen Massen gefunden haben und die ihnen adäquat scheint.“; Hannah Arendt, Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft, Piper Verlag, 3. Aufl., S. 723.
• 5
  Sheldon S. Wolin, Umgekehrter Totalitarismus – Faktische Machtverhältnisse und ihre zerstörerischen Auswirkungen auf unsere Demokratie, Westend Verlag, 3. Auflage 2024.
• 6
  Palantir Technologies ist ein US-amerikanisches Unternehmen zur Datenanalyse, benannt nach den sehenden Steinen aus J. R. R. Tolkiens „Herr der Ringe“. Das Unternehmen bietet Analyse-Werkzeuge an, die zum sog. Predictive Policing (vorhersagender Polizeiarbeit) verwendet werden (können). Die Ursprünge dieser Art von Datensammlung und Verarbeitung können im „Total Information Awarness“-Programm (kurz: TIA) der US-Regierung, welches nach dem 11. September 2001 ins Leben gerufen wurde, gefunden werden. Vgl. zu TIA: Jacobsen, The Pentagon’s Brain – An Uncencored History of DARPA, Penguin Random House 2015, S. 336 ff.; Bernhard E. Harcourt, Gegenrevolution – Der Kampf der Regierungen gegen die eigenen Bürger, S. Fischer Verlag 2018, S. 88 f.; vgl. zu Palantir und seinem Gründer Peter Thiel: Chaudhry/Hübsch, Peter Thiel – Palantir, Der KI-Gott und das Ende des Menschen, Grenzgänger Verlag 2026.
• 7
  Die Bezeichnung Public-Private-Partnerships (PPP´s) wird mittlerweile auch in Deutschland für diese Form der Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und Privatwirtschaft in öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) verwendet. Zu Geschichte, Arten der Zusammenarbeit und Kritik vgl.: Öffentlich-private Partnerschaft – Wikipedia.
• 8
  Zu diesen regierungsnahen Nichtregierungsorganisationen vgl. etwa: GONGO – Wikipedia.
  
• 9
  Merkel will die Deutschen durch Nudging erziehen, Welt vom 12. März 2015.
• 10
  Vgl. dazu auch: Mausfeld, Hybris und Nemesis, Westend-Verlag 2023, S. 439 ff.
• 11
  Gericht bestätigt Kontosperre: Berliner Journalist droht wegen EU-Sanktionen die Obdachlosigkeit, Berliner Zeitung vom 24. März 2026.
• 12
  EU-Sanktionen gegen Hüseyin Dogru: Bank friert jetzt auch das Konto seiner Mutter ein, Berliner Zeitung vom 27. Mai 2026.
• 13
  Wegener, Die EU-Sanktionen gegen Jacques Baud und die Krise der Meinungsfreiheit.
• 14
  Wolin, Umgekehrter Totalitarismus (siehe Fn. 4), S. 118.
• 15
  Es wird für die Kontrolle des digitalen Diskursraums u. a. in die Hände Privater das gegeben, was der Staat selbst nicht dürfte: Beurteilen, was wahr ist. Vgl. dazu: Norbert Häring, Der Wahrheitskomplex, Westend Verlag 2026, S. 148 ff.; vgl. auch: Kölsch, Künstliche Intelligenz als Teil der Kommunikationsüberwachungsbürokratie des Digital Services Act; zur rechtlichen Stellung der „trusted flagger“ nach dem DSA vgl. Struzina/Heller, Hinweisgeber nach dem Digital Services Act (DSA), NVwZ 2025, 23 ff.
• 16
  WHO bezeichnet Ausbruch des neuen Coronavirus nun als Pandemie, Deutsches Ärzteblatt 11. März 2020.
• 17
  Internes Papier aus Innenministerium empfahl, den Deutschen Corona-Angst zu machen, Focus vom 5. April 2020.
• 18
  Bspw.: CNN’s Don Lemon On The Unvaccinated: ‘Their Behavior Is Idiotic And Nonsensical’, Forbes vom 24. Juli 2021.
• 19
  Vgl. dazu: Shir-Raz/Elisha/Martin/Ronel/Guetzkow, Censorship and Suppression of Covid 19 Heterodoxy: Tactics and Counter Tactics; Väliverronen/Saikkonen, Freedom of Expression Challenged: Scientists’ Perspectives on Hidden Forms of Suppression and Self-censorship; Edgell/Lachapelle/Lührmann/Maerz, Pandemic backslidViolations of democratic standards during Covid-19; Knobloch, Die voreingenommene Deutung des Unbekannten. Das Nichtwissensregime der Pandemieberatung und der Ausschluss der Sozialwissenschaften.
• 20
  Das ganze Ausmaß der Beeinflussung, Welt vom 4. Januar 2023.
• 21
  The Twitter Blacklisting of Jay Bhattacharya, Wall Street Journal vom 9. Dezember 2022.
• 22
  Jay Bhattacharya Begins Tenure as 18th Director of the National Institutes of Health.
• 23
  Vgl. etwa: Schliesky, Prekäre Legitimität – Die Staatsgewalt in Zeiten der Pandemie, ZRP 2021, 27 ff.; Dederer/Gierhake/Preiß, Ein Jahr Pandemie – eine Zwischenbilanz aus rechtsphilosophischer und verfassungsrechtlicher Perspektive (Teil 1), COVuR 2021, 454 ff. bzw. (Teil 2), COVuR 2021, 522 ff.; Leisner-Egensperger, Die Freiheit und ihr Schutz – Grundrechte als Richtlinie und Rahmen der Pandemiebekämpfung, NJW 2021, 2415; Gierhake, Ist das Recht Suspendiert worden?, ZRph 6-7, 132 ff.; Stübinger, Der Corona-Ausnahmezustand – Schutzmaßnahmen jenseits des Rechts oder ausnahmsweise Unrecht?, ZRph 6-7, 110 ff.
• 24
  Die Tweets sind wiedergegeben bei Aya Velázquez, Skandalurteil: Der US-amerikanische Autor CJ Hopkins wurde schuldig gesprochen.
• 25
  Zu finden u. a. in der Artikelsammlung „An welchem Punkt stehen wir? Die Epidemie als Politik“, Verlag Turia + Kant (Wien 2021).
• 26
  Agamben, Homo sacer – Die souveräne Macht und das nackte Leben, edition suhrkamp, 13. Aufl. 2021; Agamben, Ausnahmezustand, edition suhrkamp, 8. Aufl. 2020.
• 27
  So sah sich etwa Sucharit Bhakdi wegen seiner Kritik an der israelischen Impfpolitik einer strafrechtlichen Verfolgung wegen Volksverhetzung gegenüber, die erstinstanzlich mit einem Freispruch endete: Bhakdi vom Vorwurf der Volksverhetzung freigesprochen, Deutsches Ärzteblatt 23. Mai 2023; vgl. u. a. auch zum Fall von Norbert Bolz: „Das Strafrecht ist keine moralische Superinstanz“.
• 28
  Shoshana Zuboff, Das Zeitalter des Überwachungskapitalismus, Campus Verlag, 2018.
  
• 29
  Die gefährliche Inflation der Hakenkreuze – auf deutschen Zeitschriften, Berliner Zeitung vom 30. Mai 2024.
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  „Beim Protest gegen Jörg Meuthen in Enkheim tauchen Plakate mit Hakenkreuzen und Björn Höckes ausgestreckten Arm auf. Strafbar ist das Zeigen dieser Motive nicht“, AfD-Gegner dürfen bei Demonstrationen Höcke-Motiv zeigen, Frankfurter Rundschau vom 20. Dezember 2019.
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  Ermittlungen zu Meeses Hitlergruß eingestellt, Welt vom 2. Januar 2014. 
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  Zudem hatte der BGH am 15. März 2007 entschieden, dass der Gebrauch des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der Organisation und die Bekämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, dem Schutzzweck des § 86a StGB ersichtlich nicht zuwider läuft und wird daher vom Tatbestand der Vorschrift nicht erfasst wird, BGH 15. März 2007 – 3 StR 486/06 – BGHSt 51, 244.
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  Lon Fuller, Die Moral des Rechts, Felix Meiner Verlag 2025.
  
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  John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Suhrkamp Verlag.
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  John Rawls, Politischer Liberalismus, Suhrkamp Verlag, 7. Auflage 2021.
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  „Ausübung politischer Macht ist nur dann angemessen, wenn wir ernsthaft davon überzeugt sind, dass die Gründe, die wir für unsere politischen Handlungen anführen, von anderen vernünftigerweise als Begründung für diese Handlungen anerkannt werden können.“; Politischer Liberalismus, S. 43.