Ist ein ohne körperliche Untersuchung ausgestelltes Maskenbefreiungsattest unrichtig i. S. d. §§ 278, 279 StGB?

Rechtsanwältin Anne Rose

Einleitung

In den letzten Jahren wurden Ärzte und Ärztinnen sowie Patienten und Patientinnen strafrechtlich verfolgt, die im Rahmen der Corona-Pandemie Maskenbefreiungsatteste ausgestellt bzw. gebraucht haben. Viele dieser Verfahren dauern gegenwärtig noch an. Dabei lag und liegt ein Fokus auf dem Vorwurf, dass vor Ausstellung der Atteste keine körperliche Untersuchung stattgefunden habe. Einer Vielzahl an Verfahren lag und liegt – entgegen den Erkenntnissen der Arbeitsmedizin – die u. a. durch bestimmte Sachverständige vermittelte Annahme zugrunde, dass die körperlichen oder psychischen Beeinträchtigungen nicht von der Maske als solcher herrühren, sondern nur schwere Vorerkrankungen wie schwere Herz- und Lungenerkrankungen, Taubstummheit, fortgeschrittene Demenz oder schwere psychiatrische Störungen zu einer Befreiung von der Maskenpflicht führen könnten.

Daher gelte es, die von den Patienten vorgebrachten Beschwerden durch körperliche Untersuchungen zu objektivieren, so etwa durch Auskultation der Lunge und des Herzens, durch Bestimmung des Blutdrucks, der Herzfrequenz und der Sauerstoffsättigung, ggf. sogar durch Vornahme eines Lungenfunktionstests, einer Blutgasanalyse oder gar durch Röntgen des Brustkorbs.

Ein ohne entsprechende körperliche Untersuchung ausgestelltes Attest wird sodann als unrichtig angesehen.

So trifft z. B. das Landgericht Mannheim die Feststellung, dass ein Maskenbefreiungsattest eine Befunderhebung mittels einer körperlichen Untersuchung unter gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit von Arzt und Patient voraussetze und die – eingehende – körperliche Untersuchung zwingend erforderlich sei (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 16.07.2024, E 12 NBs 206 Js 18707/23, MedR 2025, 226-233). Auch das OLG Celle (OLG Celle, Beschluss vom 27.06.2022, 2 Ss 58/22, openJur 2022, 13406 und vom 16.11.2022, 2 Ss 137/22, WKRS 2022, 70890) spricht vom Erfordernis einer körperlichen Untersuchung und fordert ferner, dass, wenn eine körperliche Untersuchung im Einzelfall unterblieben sei, das Attest aber gleichwohl richtig sein solle, sich das Unterbleiben der Vornahme einer körperlichen Untersuchung aus dem Attest selbst ergeben müsse.

Diese Rechtsprechung reicht zum einen bis in den Bereich der Medizinethik hinein und hat gravierende Auswirkungen auf den Stellenwert des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient. Zum anderen werden elementare Fragen der Bestimmbarkeit berührt (Art. 103 Abs. 2 GG).  

1. Erfordernis der Untersuchung

Zunächst muss man sich die Frage stellen, weshalb überhaupt die Untersuchung Prüfungsgegenstand des § 278 oder § 279 StGB sein soll, denn im Wortlaut beider Vorschriften taucht der Begriff nicht auf.

So galt auch ursprünglich seit Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuchs, dass § 278 StGB ein materiell unrichtiges Gesundheitszeugnis voraussetzt, also ein Zeugnis, das den Gesundheitszustand unrichtig darstellt.

Dies galt bis zu einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1940. Hierin heißt es:

„Denn die Vorschrift des § 278 StGB soll die Beweiskraft ärztlicher Zeugnisse für Behörden – im vorliegenden Fall für das städtische Gesundheitsamt – und Versicherungsgesellschaften sichern; ein Zeugnis aber, das ein Arzt ohne Untersuchung ausstellt, ist als Beweismittel ebenso wertlos wie ein Zeugnis, das nach Untersuchung den hierbei festgestellten Gesundheitszustand unrichtig darstellt.“ (RG, Urteil vom 25.06.1940, 1 D 762/39, RGSt 74, 229).

Seither wird die Auffassung vertreten, dass ein Gesundheitszeugnis auch dann unrichtig ist, wenn es zwar durchaus inhaltlich richtig ist, aber keine Untersuchung erfolgte.

Dies ist allerdings nicht unstreitig und mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG problematisch, erfasst doch der maßgebliche Wortlaut des Delikts nur Erklärungen, die den Gesundheitszustand selbst zum Gegenstand haben und nicht solche, die die Art und Weise der Informationsgewinnung betreffen (Ulsenheimer/Gaede in: Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2020, Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 StGB) und Urkundenfälschung an Krankenakten (§ 267 StGB), Rn. 1137).

So wird in der Literatur daher auch vertreten, dass allein die unwahre Erklärung, dass bestimmte medizinische Untersuchungen an einem Menschen vorgenommen worden sind, sich noch nicht auf den Gesundheitszustand bezieht und daher dem Wortlaut der Norm folgend für § 278 StGB nicht ausreicht (so z. B. SK-StGB, Hoyer, 9. Aufl. 2019, Band V, § 278, Rn. 2).

2. Begriff der Untersuchung

Möchte man die Erforderlichkeit einer Untersuchung annehmen, so ist der Begriff der Untersuchung von zentraler Bedeutung.

Schaut man sich die Rechtsprechung zu diesem Thema an, so finden sich folgende Beschreibungen des Begriffs der Untersuchung:

Untersuchung ist

• die dem Fall angemessene Unterrichtung des Arztes (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.01.2006, 1 Ss 24/05, StV 2006, 471),
• die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arztes (OLG Frankfurt, a. a. O.),
• das Sichverschaffen der ärztlichen Überzeugung in nachvollziehbarer, vertretbarer Weise (LG Darmstadt, Urteil vom 19.09.1990, 9 O 21/89, NJW 1991, 757).

Keinesfalls wird vom Grundsatz her die Untersuchung gleichgestellt mit körperlicher Untersuchung.

Es wird lediglich gefordert, dass eine dem Fall angemessene Unterrichtung des Arztes stattzufinden hat. So liest man in der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 11.01.2006, 1 Ss 24/05, StV 2006, 471 (Entscheidung erging zu § 278 StGB) wie folgt:

„Nicht weil das Zeugnis üblicherweise eine zutreffende Diagnose enthält oder weil der Arzt eine Diagnose mitteilt, von deren Richtigkeit er überzeugt ist, kommt dem ärztlichen Zeugnis ein besonderer, strafrechtlich schutzwürdiger Beweiswert zu. Dieser beruht vielmehr darauf, dass die in dem Zeugnis enthaltene Diagnose jenen Befund wiedergibt, den eine für die Feststellung derartiger Befunde sachverständige Person aufgrund ordnungsgemäßer, d. h. dem Fall angemessener Unterrichtung, festgestellt hat … Es ist jedoch innerhalb der herrschenden Meinung anerkannt, dass der Begriff der ärztlichen Untersuchung nicht in jedem Fall eine körperliche Untersuchung oder persönliche Befragung des Patienten voraussetzt.“

Hierzu hatte bereits das OLG Düsseldorf im Jahr 1956 festgestellt:

„Es gibt Krankheitsfälle, in denen es sich entweder nach der Art der Erkrankung oder der seelischen Verfassung des Patienten für den gewissenhaften Arzt verbietet, eine körperliche Untersuchung oder eine persönliche Befragung des Patienten vorzunehmen. In solchen Fällen genügt der Arzt der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht auch im Rahmen des § 278 StGB, wenn er vor der Ausstellung des Gesundheitszeugnisses sich auf andere Weise zuverlässig über den Gesundheitszustand des Patienten unterrichtet, etwa durch Befragung der Angehörigen oder durch Rückfragen bei Ärzten, die den Patienten bisher behandelt haben … Durch die im einzelnen vorgenommene Befragung der vertrauenswürdigen Mutter über den Zustand des Mädchens war er durchaus in der Lage, sich ein zuverlässiges Urteil über dessen Gesundheitszustand zu bilden.“ (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.12.1956, 2 Ss 803/56, MDR 1957, 372)

Die Entscheidung macht deutlich, dass eine ärztliche Untersuchung auch dann vorliegen kann, wenn weder eine körperliche Untersuchung noch eine persönliche Inaugenscheinnahme des Patienten erfolgt ist.

Diese Entscheidung erging weit vor Einführung des § 7 Abs. 4 Satz 3 MBO-Ä. Es gab also bereits vor der Einführung der Regelung zur Fernbehandlung kein striktes Erfordernis einer körperlichen Untersuchung.

Seit Einführung dieser berufsrechtlichen Regelung dürfte unstreitig sein, dass auch ein persönlicher Erstkontakt, d. h. unter gleichzeitiger physischer Anwesenheit von Arzt und Patient, nicht mehr zwingend ist und dass auch Dritte dem Arzt Angaben über Symptome oder Befunde machen können (so ausdrücklich Ratzel, Lippert, Prütting, Kommentar zur (Muster-)berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte, 8. Aufl., § 7, Rn. 33, 36).

Mit Untersuchung war und ist somit bei Lichte betrachtet gemeint, dass eine ordnungsgemäße Informationsgewinnung durch den Arzt erfolgt. Welche Form der Informationsgewinnung erforderlich und so unter Umständen konkludent miterklärt wird, ist demnach einzelfallabhängig und hat nach medizinischen bzw. medizinethischen Kriterien zu erfolgen.

3. Unterlassen einer körperlichen Untersuchung

Das Unterlassen einer bestimmten körperlichen Untersuchung kann objektiv gesehen zu einem unrichtigen Gesundheitszeugnis führen, nämlich dann, wenn es gerade und ausschließlich auf die Durchführungen einer körperlichen Untersuchung ankommt und ein Ergebnis als Resultat eben jener Untersuchung bescheinigt wird, ohne dass diese körperliche Untersuchung tatsächlich stattgefunden hat, obwohl nur diese spezielle körperliche Untersuchung zu dem bescheinigten Ergebnis hat führen können.

So liegt ein unrichtiges Gesundheitszeugnis vor, wenn das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung bescheinigt wird, ohne dass es zu einer Blutentnahme- und Untersuchung gekommen ist (BGH, Urteil vom 10.11.1953, 5 StR 445/53, BGHSt 5, 75). In diesem Fall wurden Blutproben zweier Menschen absichtlich vertauscht, um das Ergebnis einer Blutalkoholuntersuchung zu verfälschen.

Zu einem Blutalkoholergebnis kann man zwingend nur durch eine körperliche Untersuchung, d. h. durch Blutabnehmen, gelangen.

Eine anamnestische Exploration ist hier nicht ausreichend.

Von dem generellen Erfordernis einer körperlichen Untersuchung im Rahmen des § 278 StGB spricht die Entscheidung hingegen nicht.

Ebenso wurde Unrichtigkeit angenommen, wenn das Ergebnis einer Medizinisch-Psychologischen Untersuchung (MPU) bescheinigt wird, ohne dass die hierfür erforderliche medizinische Untersuchung, das Gespräch mit einem Verkehrspsychologen und der entsprechende Leistungstest durchgeführt worden sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 25.09.2013, 2 Ss 519/13, NJW 2014, 482).

Die Entscheidung des OLG Stuttgart verwendet jedoch nicht das Wort körperlich, sondern stellt darauf ab, dass sich die Unrichtigkeit aus tatsächlich nicht erfolgten ärztlichen oder therapeutischen Behandlungen ergibt.

Oder aber es wird Unrichtigkeit angenommen, wenn „ein frei gewählter Arzt, … einer Dirne, ohne sie untersucht zu haben, über ihre Freiheit von Geschlechtskrankheiten ein ärztliches Zeugnis ausstellt, wie es die Dirne nach Vorschrift des Gesundheitsamtes regelmäßig wiederkehrend beibringen soll“ (RG, Urteil vom 25.06.1940, 1 D 762/39, RGSt 74, 229).

Das Wort „körperlich“ taucht auch in dieser Entscheidung nicht auf. Muss es auch nicht, da Maßstab auch hier das ordnungsgemäße Sichunterrichten ist. Die Feststellung – und Bescheinigung – des Fehlens einer Geschlechtskrankheit kann wohl sinnvollerweise nur durch eine körperliche, nämlich eine gynäkologische Untersuchung erfolgen.

Zu keinem Zeitpunkt vor der Pandemie wurde somit in der Rechtsprechung zu §§ 278, 279 StGB angenommen, dass jedwedem Gesundheitszeugnis eine körperliche Untersuchung vorauszugehen habe.

Dies kann auch allein deswegen nicht sein, da der Arzt anderenfalls in seiner Entscheidungsautonomie und Therapiefreiheit massiv eingeschränkt wäre.

Dies würde auch dazu führen, dass ein Arzt, der z. B. einem Patienten bescheinigt, dass er infolge einer Magen-Darm-Erkrankung an dieser oder jener Veranstaltung nicht teilnehmen kann, sich strafbar macht, wenn er den Patienten nicht vorher körperlich untersucht hat.

Es liegt aber doch in der Autonomie des Arztes zu entscheiden, ob er bei dem Patienten, der ihn wegen dieser Erkrankung aufsucht z. B. ein großes Blutbild machen lässt oder ihn, nachdem er sich einen persönlichen Eindruck verschafft hat, mit dem Rat, fettarme, leicht verdauliche Lebensmittel und Flüssigkeit zu sich zu nehmen, wieder nach Hause schickt.

Soll sich ein Arzt, der sich nach der zweiten Variante verhält, künftig strafbar machen?

4. Bestehen eines Corona-Sonderstrafrechts?

Eine Überprüfung der Gerichtsentscheidungen aus der Zeit der Pandemie, die bei Ausstellung eines Maskenbefreiungsattestes stets eine körperliche Untersuchung als erforderlich ansahen, ergibt, dass hier

1. entweder das Wort „ärztlich“ gegen das Wort „körperlich“ ausgetauscht wurde oder
2. dem Wort Untersuchung (im Sinne des Sichunterrichtens) einfach das Wort körperlich hinzugesetzt wurde oder
3. auf Rechtsprechung verwiesen wird, die die Herleitung des Erfordernisses der körperlichen Untersuchung aus der Berufsordnung der Ärzte und Ärztinnen ableiten will oder
4. insbesondere auf eine Rechtsprechung aus dem Jahr 1940 abgestellt wird, in der sich das Erfordernis einer Untersuchung auf einen Fall bezog, in dem es um die Attestierung des Fehlens von Geschlechtskrankheiten ging, somit um einen Umstand, der von vornherein nur körperlich festgestellt werden kann.
5. Allen Entscheidungen ist gemein, dass sie unter einer körperlichen Untersuchung stets eine unmittelbare Untersuchung verstehen, also keine mittelbare Untersuchung, z. B. im Rahmen einer Fernbehandlung.

Der so oft zitierte Beschluss des OLG Celle, Beschluss vom 27.06.2022, 2 Ss 58/22, openJur 2022, 13406 begründet das Erfordernis einer körperlichen Untersuchung wie folgt:

„Unrichtig i.S. von § 278 aF StGB ist ein Gesundheitszeugnis u.a. dann, wenn die miterklärten Grundlagen der Beurteilung in einem wesentlichen Punkt nicht der Wahrheit entsprechen. Dies ist i.d.R. gegeben, wenn die für die Beurteilung des Gesundheitszustands erforderliche Untersuchung nicht durchgeführt wurde (vgl. BGH NStZ-RR, 2007, 343; BGHSt 6, 90; OLG Frankfurt, StV 2006, 471) … Dies setzt – ebenso wie bei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen – voraus, dass eine körperliche Untersuchung tatsächlich stattgefunden hat. Bei Ausstellung eines ärztlichen Attests zur Befreiung über die Maskenpflicht wird daher stets konkludent erklärt, dass eine körperliche Untersuchung des Betroffenen stattgefunden hat (so auch LG Freiburg, aaO).).“

Das OLG Celle verweist damit zum einen auf die Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, die aber ihrerseits gar nicht von körperlicher Untersuchung, sondern von ärztlicher Untersuchung spricht und überdies auch die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit mittelbar persönlich im Rahmen einer Videosprechstunde oder sogar seit dem 07.12.2023 nach telefonischer Anamnese nicht ausschließt.

Zum anderen verweist das OLG Celle zur Begründung des Erfordernisses einer körperlichen Untersuchung auf den Beschluss des LG Freiburg vom 05.08.2021, 2 Qs 36/21, openJur 2021, 38430), welches wiederum dieses Erfordernis aus der Berufsordnung (BO) ableiten will, in der hingegen nichts dergleichen steht!

Das LG Freiburg begründet das Erfordernis der körperlichen Untersuchung damit, dass dies so in der BO Baden-Württemberg stehe.

Zitat LG Freiburg:

„Das ärztliche Attest vom 11.08.2020 der Dr. med. … ist nach vorläufiger Bewertung auch unrichtig. Das ergibt sich daraus, dass die im ärztlichen Attest vom 11.08.2020 konkludent miterklärte Tatsache der Vornahme der erforderlichen körperlichen Untersuchung des Angeschuldigten nicht den Tatsachen entsprach. Denn mit dem ärztlichen Attest wird nicht nur attestiert, dass das Tragen eines Mundschutzes beim Angeschuldigten medizinisch kontraindiziert sei, sondern konkludent auch, dass dieser Schlussfolgerung eine gemäß § 25 der Berufsordnung für Ärzte BW jedenfalls erforderliche körperliche Untersuchung des Angeschuldigten durch die ausstellende Ärztin vorangegangen sei. Eine körperliche Untersuchung wurde indes nicht durchgeführt.“

Dies ist falsch. In der Berufsordnung für Ärzte steht nichts dergleichen, weder in Baden-Württemberg noch in Hamburg.

Das OLG Celle verweist bezüglich des Erfordernisses einer körperlichen Untersuchung zudem auf die Rechtsprechung des BGH und des OLG Frankfurt (vgl. BGH NStZ-RR, 2007, 343; BGHSt 6, 90; OLG Frankfurt, StV 2006, 471), die ihrerseits aber gar nicht auf eine körperliche Untersuchung abstellen, sondern auf eine Untersuchung im Sinne eines Sichunterrichtens.

Weder der BGH noch das OLG Frankfurt verwenden in ihren Entscheidungen den Begriff der körperlichen Untersuchung.

Das OLG Frankfurt formuliert sogar in seiner Entscheidung vom 11.01.2006, 1 Ss 24/05, StV 2006, 471 ausdrücklich:

„Es ist jedoch innerhalb der herrschenden Meinung anerkannt, dass der Begriff der ärztlichen Untersuchung nicht in jedem Fall eine körperliche Untersuchung oder persönliche Befragung des Patienten voraussetzt (OLG Düsseldorf a.a.O.; Tröndle/Fischer a.a.O., LK – Gribbohm a.a.O.).“

Gleiches gilt für die Entscheidung des BGH vom 08.11.2006, 2 StR 384/06, NStZ-RR 2007, 343.

Selbst das Reichsgericht verwendet in seiner Entscheidung nicht den Begriff der körperlichen Untersuchung. Dies ist auch logisch, da es nur auf eine ordnungsgemäße Unterrichtung ankommen kann, die im Fall eines zu attestierenden Fehlens einer Geschlechtskrankheit nur durch körperliche Untersuchung erfolgen kann. Damit hat das Reichsgericht jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, dass ausnahmslos jedem Gesundheitszeugnis eine körperliche Untersuchung vorausgehen muss.

Das Reichsgericht bringt dies auch selbst klar zum Ausdruck, indem es feststellt, dass im Fall einer Untersuchung auf Geschlechtskrankheiten die bloße Beobachtung nicht ausreicht (Mit anderen Worten: in anderen Fällen reicht somit durchaus eine „Beobachtung“ oder das „Einziehen von Erkundigungen“ im Rahmen des Arzt-Patienten-Kontaktes aus!):

„Bei den Krankheiten, auf die sich das ReichsSeuchenG. und seine Ausführungsverordnungen beziehen (vgl. jetzt besonders die VO. v. 1. Dezember 1938 RGBl. I S. 1721), kann es nach der Natur dieser Krankheiten als „Beobachtung“ meist ausreichen, dass „über den Zustand des Kranken oder Verdächtigen durch einen Arzt oder eine sonst geeignete Person zeitweise Erkundigungen eingezogen werden“ (vgl. die amtl. Begründung zum ReichsSeuchenG. in Vo. 177 S. 4188, 4202 der Verhandlungen des Deutschen Reichstages). Im Gebiete der Geschlechtskrankheiten, die häufig verborgen sind und geheim gehalten werden, können solche bloßen Erkundigungen dem Zweck nicht genügen; daher sind ärztliche Untersuchungen notwendig; …“

Konsequenterweise formuliert auch der BGH in seinem Urteil vom 23.04.1954, 2 StR 120/53, BGHSt 6, 90, 92, in dem er auch Bezug nimmt auf die Entscheidung des Reichsgerichts, wie folgt:

„Die Strafvorschrift des § 278 StGB ist deswegen gegen die Angeklagte H., eine Ärztin, angewendet worden, weil sie von der Mitangeklagten E. und ihrem Bruder in wenigstens 250 Fällen Krankenscheine entgegennahm und auf diesen auf Grund der Angaben, die die Überbringer machten, Diagnosen vermerkte, ohne die angeblichen Patienten überhaupt jemals gesehen, geschweige denn untersucht zu haben.“

Von körperlicher Untersuchung ist nicht die Rede. Es ist hingegen die Rede davon, dass es auch ausreichend sein könne, den Patienten „zu sehen“.

Im Jahr 1954 gab es freilich den § 7 Abs. 4 Satz 3 MBO-Ä noch nicht.

Wenn in den Entscheidungen zu Maskenbefreiungsattesten im Hinblick auf das angebliche Erfordernis einer körperlichen Untersuchung auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 04.05.1977, 2 Ss 146/77, NJW 1977, 2128, abgestellt wird, so wird bei genauerer Betrachtung deutlich, dass auch in dieser nicht verallgemeinernd eine körperliche Untersuchung, sondern eine Untersuchung in Form einer persönlichen Inaugenscheinnahme in einer besonderen Fallkonstellation gefordert wird. Hierzu heißt es:

„Jedenfalls gilt das für Erkrankungen, wie sie hier in Rede stehen (Enteritis febrilis) und insbesondere für den Befund „bettlägerig und somit nicht gehfähig“.“

Gleiches gilt für die Entscheidung des OLG München vom 15.06.1950, 2 Ss 37/50, NJW 1950, 796 f, in der es als unzureichend angesehen wurde, wenn sich ein Arzt auf die Angaben einer Ehefrau über den Gesundheitszustand ihres Ehemannes – Verstauchung des rechten Fußes mit Anschwellung – verlässt, ohne ihn selbst zu untersuchen.

Bei beiden letztgenannten Entscheidungen geht es um objektivierbare Befunde (fieberhafte Darmentzündung, Bettlägerigkeit, mangelnde Gehfähigkeit), die einer körperlichen Untersuchung zugänglich sind.

Die Entscheidungen sind nicht auf das Ausstellen von Maskenbefreiungsattesten übertragbar.

Klagt ein Patient über Beschwerden unter der Maske, etwa über Erstickungsgefühle, Schwindel, Kopfschmerzen, Übelkeit, Ängste etc., so sind dies Beschwerden, die sich nicht sicher und eindeutig durch klinische Untersuchungen verifizieren lassen. Das gilt allerdings bei einer Vielzahl von beklagten Beschwerden eines Patienten.  

Das Vorliegen von entsprechend vorgetragenen Beschwerden könnte schlechterdings nur dadurch – körperlich unmittelbar – untersucht werden, dass dem Patienten abverlangt wird, im Beisein des Arztes die Maske zu tragen, damit sich dieser dann durch das Auftreten eben jener Zustände vom Wahrheitsgehalt der Schilderungen des Patienten überzeugen könne. Diese Vorgehensweise dürfte mit der Medizinethik nicht vereinbar sein und würde zudem das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient zerstören.

Daher wird auch diese Form der Untersuchung bei Ausstellen des Attestes gerade nicht konkludent miterklärt, so dass ihr Fehlen auch nicht zur Unrichtigkeit des Attestes führen kann.

Es wird auch gerade nicht konkludent miterklärt, dass eine sonstige körperliche Untersuchung, wie z. B. ein Lungenfunktionstest oder eine Blutgasanalyse, vorgenommen wurde, deren Fehlen zu einer Strafbarkeit führen könnte, da sich die vorgetragenen Beschwerden hierüber nicht sicher verifizieren ließen.

5. Ergebnis

a)

Es ist somit festzuhalten, dass keinesfalls ein Zeugnis stets dann unrichtig ist, wenn keine körperliche Untersuchung oder persönliche Befragung des Patienten stattgefunden hat. Das Unterlassen einer Untersuchung, die eine zusätzliche Beurteilungsgrundlage ergeben hätte, macht ein Zeugnis noch nicht unrichtig (LG Lüneburg, Beschluss vom 08.09.2022, 22 Qs 55/22, WKRS 2022, 59302; so schon OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22.12.1981, 1 Ss 62/80, 1 Ss 62/80, NStZ 1982, 467, wonach ein ärztliches Attest erst dann unrichtig ist, wenn es der darin geäußerten Überzeugung an jeder Grundlage fehlt).

Vielmehr muss die für die Beurteilung des Gesundheitszustands erforderliche Informationsgewinnung stattfinden.

Was erforderlich ist, hängt von der Art der Erkrankung oder der seelischen Verfassung des Patienten ab bzw. von dem Thema, mit dem ein Arzt oder eine Ärztin aufgesucht wird. Schon nach der Entscheidung des Reichsgerichts kann dies auch eine Beobachtung oder das Einziehen von Erkundigungen sein.

Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die Ärzten bei Ausstellen eines Maskenbefreiungsattestes zwingend eine körperliche Untersuchung vorschreibt.

Weder eine Coronaverordnung schrieb ihnen dies vor, noch schreibt die Berufsordnung ihnen dies vor. Auch §§ 278, 279 StGB schreiben ihnen dies nicht vor. Schaut man in die Berufsordnung der Ärztinnen und Ärzte, so wird der Begriff der Untersuchung nicht näher bestimmt.

Dies kann auch schon deshalb nicht sein, weil einerseits für den Arzt die Therapiefreiheit gilt und er andererseits zu einer wirtschaftlichen Vorgehensweise verpflichtet ist, sog. Wirtschaftlichkeitsgebot:

In § 1 Abs. 2 GOÄ heißt es:

„Vergütungen darf der Arzt nur für Leistungen berechnen, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst für eine medizinisch notwendige ärztliche Versorgung erforderlich sind. Leistungen, die über das Maß einer medizinisch notwendigen ärztlichen Versorgung hinausgehen, darf er nur berechnen, wenn sie auf Verlangen des Zahlungspflichtigen erbracht worden sind.“

Und § 12 SGB V bestimmt:

„Die Leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen.“

Die Art und Weise des Arzt-Patienten-Kontaktes bestimmt der Arzt gemäß den Vorgaben der Berufsordnung.

In § 25 BO heißt es zum Thema der Zeugnisse:

„Bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse haben Ärztinnen und Ärzte mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen.“

b)

Die Auslegung eines Gesetzes muss stets verfassungskonform sein. Es wäre aber mit einer verfassungskonformen Auslegung nicht vereinbar, wenn die Auslegung der §§ 278, 279 StGB ergäbe, dass für ein Maskenbefreiungsattest oder gar generell vor Ausstellung eines Attestes stets eine körperliche Untersuchung stattzufinden habe.

Die Vorschrift ist nicht dazu da, denjenigen zu bestrafen, der an einem Patienten vor Attestausstellung keine körperliche Untersuchung durchführt, sondern den zu bestrafen, der eine schriftliche Lüge begeht.

Die §§ 278, 279 StGB maßregeln nicht das „Wie“ des Sichunterrichtens, sondern das „Ob“. Die §§ 278, 279 StGB stellen grundsätzlich keine Anforderungen an die Untersuchungshöhe auf, es sei denn, dass nur eine spezielle körperliche Untersuchung zu einem zu bescheinigendem Ergebnis führen kann (z. B. bei der Bescheinigung einer Blutalkoholkonzentration).

Der Grundsatz der Schutzzweck der Norm schließt die Strafbarkeit aus, wenn der Erfolg nicht von einer Art ist, die durch die Norm verhindert werden soll.

Soweit ersichtlich, kam es zu keinem Zeitpunkt in der Rechtsprechung vor der Pandemie zu einer Verurteilung, wenn die Art und Weise des Sichunterrichtens des Arztes möglicherweise zu kritisieren war, sondern nur dann, wenn sie gänzlich ausblieb (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22.12.1981, 1 Ss 62/80, NStZ 1982, 467) und man ohne eine bestimmte Form des Sichunterrichtens (z. B. durch Blutabnahme) das Ergebnis auf dem Attest nicht hätte bescheinigen können (z. B. Blutalkoholkonzentration).  

c)

Dessen ungeachtet ist auch nicht verständlich, warum ausgerechnet Beschwerden, die durch das Einwirken eines externen Gegenstandes (der Maske) auf den Menschen entstehen, eine körperliche Untersuchung an eben jenem Menschen zwingend erforderlich machen sollen und warum ausgerechnet in dieser Situation der Aussteller des Attestes diesen Umstand konkludent mitkommunizieren soll.

Schildert eine Patientin glaubhaft, in der Vergangenheit vergewaltigt worden zu sein und dabei die Hand auf den Mund gedrückt bekommen zu haben und beim Tragen der Maske Erstickungsgefühle und Ängste zu haben, so ist nicht erkennbar, warum und auf welche Weise diese Patientin körperlich zu untersuchen wäre, bevor ihr ein Attest ausgestellt wird.

Wenn ein Patient glaubhaft darüber klagt, dass er beim Tragen der Maske Beschwerden hat, die er ohne die Maske nicht hat, ist es naheliegend, ihm zu empfehlen, die Maske wegzulassen. Dies gebietet auch der Grundsatz „zuallererst nicht schaden.“

Insoweit ist ein Blick in die Rechtsprechung von Nachbarländern interessant.

Das Schweizerische Bundesgericht erachtete es als ein Verfallen der Vorinstanz in Willkür, wenn Aussagen des Beschwerdeführers ignoriert wurden, mit denen er von Patienten wegen des Tragens von Gesichtsmasken geltend gemachte, respektive an ihn (u. a.) telefonisch herangetragene Beschwerden und Notlagen wie Atemprobleme, Hautprobleme, psychische Probleme, Kopfschmerzen und Konzentrationsprobleme schildert (Urteil vom 29.10.2025, 6B_277/2024).

Warum zwingend der Körper des Patienten untersucht werden soll, wenn doch die Maske als solche die Beschwerden hervorruft, ist zudem nicht verständlich.

Viel naheliegender ist es doch, den Gegenstand, der die Beschwerden hervorruft, auf seine Schädlichkeit hin zu untersuchen bzw. sich darüber informiert zu halten.

Auch dies ist Teil der ordnungsgemäßen Informationsgewinnung.

Die ordnungsgemäße Informationsgewinnung besteht auch und gerade darin, sich Kenntnis von den Studien über die Gefährlichkeit der Maßnahme als solche zu beschaffen und dadurch profunde Kenntnis von den dadurch hervorgerufenen Symptomen zu bekommen. So belegt z. B. die am 20.04.2021 veröffentlichte deutsche Meta-Studie eine massive Schädigung durch Masken (Kai Kisielinski et al., Is a Mask That Covers the Mouth and Nose Free from Undesirable Side Effects in Everyday Use and Free of Potential Hazards?).

Unrichtig ist ein ärztliches Zeugnis erst dann, wenn es in einem wesentlichen Punkt den Tatsachen oder medizinischen Erfahrungen oder Erkenntnissen widerspricht (LK-StGB, Zieschang, 13. Aufl. 2023, § 278 StGB, Rn. 14; Lackner/Kühl/Heger, Heger, 31. Aufl. 2025, StGB § 278 Rn. 2).

Dass das Maskentragen als solches zu erheblichen Beschwerden führen kann, widerspricht jedoch keineswegs den medizinischen Erfahrungen oder Erkenntnissen.

Im Gegenteil liegt es doch auf der Hand, dass der durch die Maske erfolgende Eingriff in eine Vitalfunktion, nämlich in den Atemvorgang, fast zwangsläufig zu einer Abwehrreaktion des Körpers führen muss, die sich in Beschwerden äußert. Insofern bleibt die Annahme, dass nur schwere Vorerkrankungen zu einer uneingeschränkten Befreiung von der Maskenpflicht führen können, ohne evidenzbasierten, wissenschaftlichen Beweis.

Nicht umsonst gibt es arbeitsrechtliche Schutzvorschriften über die Anwendung von Medizinprodukten bzw. von persönlicher Schutzausrüstung (PSA).

Dem ausstellenden Arzt an dieser Stelle abzuverlangen, eine bestimmte Form des Sichunterrichtens vorzunehmen oder diese bei Nichtvornahme auf dem Attest deutlich zu machen, möchte er einer Strafbarkeit entgehen, führt zu einer extensiven, mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr konform gehenden Auslegung des Straftatbestandes.

Vor diesem Hintergrund ist schon fraglich, ob ein Attest, das wegen der Beschwerden, die durch die Maske als solche hervorgerufen werden, eine Unzumutbarkeit des Tragens bescheinigt, überhaupt ein Gesundheitszeugnis darstellt, wird dadurch doch nicht der Gesundheitszustand des Patienten per se bescheinigt, sondern die Auswirkungen eines externen Gegenstandes auf die Gesundheit.

Für diese Überlegung muss man sich allerdings dem Gedanken öffnen, dass Masken per se gesundheitsgefährdend sind und auch gesunde Menschen ohne Vorerkrankungen unter ihr leiden können und es gerade nicht so ist, dass medizinische Gründe, die zu einer Befreiung von der Maskenpflicht führen könnten, allenfalls schwere Herz- und Lungenerkrankungen, Taubstummheit, fortgeschrittene Demenz oder schwere Angst- und Panikstörungen sind, deren Untersuchung durch die Ausstellung des Attestes miterklärt wird (so aber im Ergebnis BGH, Beschluss vom 10.09.2025, 5 StR 335/25).

Dann ist es naheliegend, nicht nur keine körperliche Untersuchung beim Ausstellen von Maskenbefreiungsattesten zu fordern, sondern auch keinen unmittelbaren persönlichen Kontakt. Dies führt zur Anwendbarkeit der Grundsätze der Fernbehandlung und zu der Annahme, dass Ärzte bei der Ausstellung solcher Atteste zulässigerweise weder zwingend eine körperliche Untersuchung durchzuführen haben noch ein Arzt-Patienten-Kontakt unter gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit von Arzt und Patient erforderlich ist.