Matthias Guericke

Am 20.11.2024 wurde in Karlsruhe das Revisionsurteil des 2. Strafsenats im Strafverfahren gegen Richter Christian Dettmar (Az. 2 StR 54/24) verkündet und mündlich begründet. Dazu ist auf dieser Website bereits ein kurzer vorläufiger Kommentar erschienen. Seit dem 7. Februar liegt die schriftliche Urteilsbegründung vor, so dass nunmehr eine umfassende Kritik des Urteils möglich ist. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Die Urteilsbegründung muss jeden Juristen, ganz unabhängig davon, wie er zu den Coronamaßnahmen steht, sprachlos machen. Nur durch den Bruch einer grundlegenden Regel rationaler Argumentation kommt der Senat zur Verwerfung der Revision.

Die Kritik folgt diesen Schritten:
Zunächst wird dargestellt, welche Handlungen dem Angeklagten laut Senat hinsichtlich des Vorwurfs der Rechtsbeugung anzulasten sind (tatbestandsmäßiges Verhalten). Danach – und damit ist der erstaunliche Höhepunkt der Argumentation des Senats bereits erreicht – wird erläutert, inwiefern er dabei den für eine Rechtsbeugung erforderlichen elementaren Rechtsverstoß als gegeben ansieht. Die Argumentation zum tatbestandsmäßigen Erfolg wird übersprungen, weil dazu, damit es auch für Nichtjuristen verständlich wird, komplizierte und längere Erläuterungen notwendig wären, die der Kritik im Ergebnis nichts Entscheidendes hinzufügen würden. Deshalb schließt sich direkt die Auseinandersetzung mit dem Vorsatz an. Den Abschluss bildet ein Erklärungsversuch, wie ein solches Urteil überhaupt möglich ist.

Das tatbestandsmäßige Verhalten

Das Landgericht Erfurt hatte in seinem Urteil vom 23.08.2023¹Das Urteil ist nicht in der juristischen Datenbank juris veröffentlicht, wurde aber von dem Verteidiger von Richter Dettmar auf seiner Website eingestellt. erklärt, dass sich der Vorwurf der Rechtsbeugung weder aus der Annahme der eigenen Zuständigkeit ergebe noch aus einer Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Unterlassen der Anhörung der Kinder und der Eltern vor der Entscheidung oder der Verwertung der Sachverständigengutachten, bevor den anderen Beteiligten dazu rechtliches Gehör gewährt wurde. Er ergebe sich auch nicht aus einem Verstoß gegen die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit durch Einbeziehung auch von Kindern in die Entscheidung, für die Richter Dettmar nicht zuständig war. Diese Vorwürfe aus der Anklageschrift seien allesamt keine elementaren Rechtsverstöße i. S. v. § 339 StGB (Urteil, S. 124 f.). Der Angeklagte habe sich der Rechtsbeugung jedoch dadurch schuldig gemacht, dass er die „richterliche Unabhängigkeit aus sachfremden Motiven missachtet“ habe und das Verfahren „gerade wegen seiner Befangenheit und Voreingenommenheit“ geführt habe (Urteil, S. 125). Die Rechtsbeugung sollte also darin bestehen, dass Richter Dettmar das Verfahren gewissermaßen „im Zustand der Befangenheit“ geführt habe. Dem Angeklagten vorgeworfenes Verhalten wie die Auswahl der Sachverständigen sollte nach der Vorstellung des Landgerichts dagegen nicht selbst den Vorwurf der Rechtsbeugung begründen, sondern nur die Befangenheit belegen.

Dazu ist auf dieser Website²Guericke: Nur ein Schwächeanfall der Justiz? Noch einmal: Das Urteil des Landgerichts Erfurt gegen Christian Dettmar, Abschnitt 3 a. bereits ausführlich erläutert worden, dass als Tatvorwurf bei Befangenheit grundsätzlich nur das Unterlassen der Selbstanzeige gem. § 6 FamFG i. V. m. § 48 ZPO in Betracht kommt, denn die Selbstanzeige, über deren Begründetheit ein anderer Richter zu entscheiden hat, ist die Handlungspflicht, die sich für einen Richter aus der Besorgnis eigener Befangenheit ergibt. Ein Selbstablehnungsrecht, durch das er sich selbst aus einem Verfahren „herausnehmen“ könnte, gibt es dagegen nicht.

Fehlende Neutralität³Dass bei einem Kinderschutzverfahren von einem Richter Neutralität gar nicht erwartet werden kann, nur Objektivität bei der Behandlung der Sache, wurde hier Abschnitt 3 d bereits näher dargelegt. Ausführlich dazu auch Hoven/Rostalski, Grenzen der Rechtsbeugung bei der Annahme von Befangenheit, NStZ 2024, 65. und Befangenheit können selbstverständlich auch Ursache konkreter Verfahrensverstöße sein. Verletzt ein Richter aber keine Verfahrensvorschriften und auch nicht das materielle Recht, kann fehlende Neutralität niemals einen Rechtsbeugungsvorwurf begründen. Letztlich zählen nur die konkreten Rechtsverletzungen, denn das Strafrecht sanktioniert nur äußeres Verhalten und nicht innere Einstellungen. Rechtmäßiges Handeln, mit der „falschen“ inneren Einstellung vorgenommen, bleibt rechtmäßig.

Der Senat nimmt an der seltsamen Beschreibung der Tathandlung durch das Landgericht keinen Anstoß. Die Pflicht zur Selbstanzeige bei Besorgnis der Befangenheit wird erstaunlicherweise im ganzen Urteil nicht einmal erwähnt.⁴Vielleicht ist das auch kein Zufall. Wenn der Senat den Tatvorwurf darin sehen würde, dass Richter Dettmar zur Selbstanzeige verpflichtet gewesen sei und diese unterlassen habe, würden sich beim Vorsatz unüberwindbare Schwierigkeiten auftun: Dann müsste dem Angeklagten nachgewiesen werden, dass er sich mindestens (d. h. bei Eventualvorsatz) bewusst gewesen sei, möglicherweise zur Selbstanzeige verpflichtet zu sein, den Pflichtverstoß aber billigend in Kauf genommen habe. Dazu hat das Landgericht aber keine Feststellungen getroffen und es spricht auch nichts dafür, dass diese bei Rückverweisung getroffen werden könnten. Stattdessen heißt es, das Landgericht sei „rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, der Angeklagte habe unter bewusster Missachtung von Verfahrensvorschriften – teilweise verschleiert, von vornherein zielgerichtet und interessengeleitet – ein familiengerichtliches Kindesschutzverfahren initiiert, voreingenommen geführt und mit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung seine [sic!] von Anfang an vorgefasste [sic!] Auffassung mittels der ihm übertragenen Funktion Geltung verschafft, und damit objektiv und subjektiv den Tatbestand des § 339 StGB erfüllt“ (Rn. 36).⁵Alle Angaben von Randnummern im Folgenden beziehen sich auf die Veröffentlichung des Urteils auf der Website des Bundesgerichtshofs bzw. bei juris (die Bezifferung mit Randnummern ist identisch). Das Urteil ist (mit abweichenden Randnummern) auch bei openJur.de veröffentlicht. Dennoch kommt im Urteil des Senats den (angeblichen) Verfahrensverstößen eine eigenständige Bedeutung zu, der Vorwurf der Missachtung des Gebots richterlicher Neutralität kommt noch dazu bzw. umfasst alles, wie noch näher dargelegt werden wird.

Der Senat sieht dabei in dem von Richter Dettmar geführten Verfahren drei Verstöße gegen Verfahrensvorschriften:

(1) Er erklärt zunächst, dass die Strafkammer zutreffend angenommen habe, der Angeklagte habe schon bei der Einleitung des Verfahrens in elementarer Weise gegen Verfahrensvorschriften verstoßen (Rn. 37), indem er trotz seiner Voreingenommenheit auf ein entsprechendes Verfahren in seiner Zuständigkeit hingewirkt habe. Im Anschluss räumt er aber ein, dass Kinderschutzverfahren nach § 1666 BGB immer von Amts wegen eingeleitet werden und der Angeklagte bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine Kindeswohlgefährdung das Verfahren daher selbst initiieren durfte (Rn. 41). Der Senat stellt sogar fest, dass die Anregung eines Verfahrens nach § 1666 BGB auch von dem zuständigen Richter schriftlich aufgenommen werden dürfe und die Beteiligten dabei auch inhaltlich unterstützt werden dürften (Rn. 41). Richter Dettmar durfte daher aus Sicht des Senats das Verfahren nicht nur initiieren, es war auch nicht zu beanstanden, dass er einen Entwurf der schriftlichen Anregung der Eltern der beiden Kinder durchsah und Korrekturen anbrachte, bevor dieser bei Gericht eingereicht wurde. Von dem Vorwurf eines elementaren Rechtsverstoßes bei Verfahrenseinleitung, der im Urteil des Landgerichts von zentraler Bedeutung ist, bleibt danach nichts übrig, könnte man meinen. Fast nichts, denn der Senat hat doch noch etwas zu beanstanden: Er erklärt, dass Richter Dettmar einen Aktenvermerk über die Hilfestellung bei der Antragstellung und über seine eigene Voreinstellung hätte machen müssen (Rn. 41).

Dieser Vorwurf erscheint im Zusammenhang eines Rechtsbeugungsverfahrens beinahe kurios. Nirgendwo ist im Gesetz explizit geregelt, wann ein Richter einen Aktenvermerk fertigen muss und wann nicht.⁶Der Senat schreibt selbst, die Bestimmungen über das Verfahren im FamFG setzten das „unausgesprochen“ voraus (Rn. 41). Ob etwa über ein Telefonat – der vielleicht häufigste Anlass für Aktenvermerke – ein Vermerk gefertigt wird oder nicht, wird von Fall zu Fall unterschiedlich gehandhabt. Am ehesten wird dies geboten sein, wenn mit einem Verfahrensbeteiligten Inhaltliches besprochen wurde und die Besorgnis der Befangenheit bei einem anderen Verfahrensbeteiligten entstehen könnte, wenn der Inhalt nicht in den Akten dokumentiert würde. Hier hat aber der Senat selbst erklärt, dass die HilfesteIlung bei der Antragstellung rechtlich unproblematisch war. Sicher hätte Richter Dettmar darüber einen Vermerk fertigen können, aber warum die Kenntnis von diesem Vorgang für die anderen Beteiligten so wichtig sein könnte, dass durch das Unterlassen „Grundprinzipien des Verfahrens in Kindschaftssachen“ verletzt würden, wie der Senat im hohen Ton behauptet (Rn. 41), erschließt sich nicht ansatzweise. Und die „Voreinstellung“ von Richter Dettmar wurde den anderen Beteiligten bereits durch die Einleitung des Verfahrens deutlich. Es gibt keinen Grund für einen Familienrichter, bei Einleitung eines Kinderschutzverfahrens in einem Aktenvermerk festzuhalten, dass er Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung sieht.

(2) Der zweite Verfahrensverstoß soll in der Auswahl der drei Sachverständigen Prof. Kämmerer, Prof. Kappstein und Prof. Kuhbandner liegen. Dass der Senat an dieser Stelle nicht die Absurdität der Argumentation des Landgerichts erkennen würde, das im Ergebnis erklärt hatte, es könne zwar sein, dass die drei Gutachten inhaltlich in keiner Weise zu beanstanden seien, der Angeklagte hätte aber dennoch diese Sachverständigen nicht auswählen dürfen, weil sie – wie er selbst – maßnahmenkritisch waren, erschien kaum vorstellbar.

Der Senat referiert (Rn. 43) die Kriterien für die Sachverständigenauswahl im Gerichtsverfahren wie Orientierung an Fachkompetenz und bei gleicher Expertise mehrerer Sachverständiger Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei keine sachfremden Motive eine Rolle spielen dürften, um dann zu behaupten, der Angeklagte habe eine Auswahlentscheidung getroffen, die diesen Maßstäben nicht gerecht werde, weil er die Sachverständigen „ergebnisorientiert und nach Maßgabe ihrer mit seiner vorgefassten Auffassung konformen wissenschaftlichen Überzeugung“ ausgewählt habe (Rn. 44). „Ergebnisorientiert“ war die Auswahl der Sachverständigen in der Tat insofern, als Richter Dettmar sich von den Sachverständigen wissenschaftlich überzeugende Gutachten zu den gestellten Fragen erhoffte, während er das bei anderen möglichen Sachverständigen für weniger wahrscheinlich hielt. Zu einer solchen „Ergebnisorientierung“ ist aber jeder Richter geradezu verpflichtet, es ist nichts anderes als die Orientierung an der Fachkompetenz. Ein Vorwurf könnte Richter Dettmar nur dann gemacht werden, wenn er davon ausgegangen wäre, dass die Sachverständigen „falsche“ Gutachten erstatten würden. Das ist aber abwegig und wird aber auch vom Senat nicht behauptet.

(3) Der dritte Vorwurf lautet, der Angeklagte habe erhebliche Gehörsverstöße begangen, indem er weder die von der Anordnung betroffenen Kinder noch die Eltern vor der Entscheidung angehört habe. Ein Grund i. S. v. § 159 Abs. 3 FamFG, § 160 Abs. 3 FamFG für das Absehen von den Anhörungen vor der Entscheidung – hier käme allein Gefahr im Verzug in Betracht – habe nicht vorgelegen. (Rn. 44 f.)

Dass Richter Dettmar zumindest die beiden Kinder, deren Eltern das Verfahren angeregt haben, und ihre Eltern vor der Entscheidung persönlich hätte anhören müssen, weil dafür seit der Einleitung des Verfahrens an sich genügend Zeit und somit nicht Gefahr im Verzug war, erscheint richtig. Dass das aber ein Verfahrensverstoß von ausreichendem Gewicht für einen Rechtsbeugungsvorwurf sein soll, hat sogar das Landgericht verneint (Urteil, S. 125).

Wird auf eine vorgeschriebene Anhörung vor einer Entscheidung wegen Gefahr im Verzug verzichtet, ist diese unverzüglich nachzuholen (§ 159 Abs. 3 Satz 2 und § 160 Abs. 4 FamFG). Ergibt sich dann ein anderes Bild, kann und muss die Entscheidung von Amts wegen korrigiert werden (§ 54 Abs. 1 FamFG). Wenn das Unterlassen der vorherigen Anhörung ein elementarer Rechtsverstoß i. S. v. § 339 StGB sein soll, müsste – da auch die Folgen einer Rechtsverletzung bei der Bewertung berücksichtigt werden müssen⁷Dazu sogleich näher. – auch etwas dazu gesagt werden, ob die Anhörungen etwas an der Entscheidung geändert hätten. Davon ist nicht auszugehen: Richter Dettmar war aufgrund der Gutachten zu dem Schluss gekommen, dass die Maskenpflicht in der Schule das Wohl der davon betroffener Kinder gefährdete, so dass es für ihn nicht entscheidend auf das individuelle subjektive Betroffenheitsgefühl der Kinder ankam, das von diesen oder von ihren Eltern in den Anhörungen hätte geäußert werden können.⁸ Es ist in der familiengerichtlichen Praxis im Übrigen keine Seltenheit, dass einstweilige Anordnungen (meist auf Anregung des Jugendamtes) ohne vorherige Anhörung der Beteiligten ergehen und diese erst später nachgeholt werden. Wenn die Staatsanwaltschaften in allen diesen Fällen die familiengerichtlichen Akten anfordern würden, um zu prüfen, ob tatsächlich Gefahr im Verzug vorlag oder die Anordnung nicht noch einige Tage hätte warten und in dieser Zeit die Anhörung durchgeführt werden können, würden sie bei den Familienrichtern vermutlich auf vollkommenes Unverständnis stoßen.

Ein weiterer Gehörsverstoß soll darin liegen, dass die Beteiligten die Gutachten nicht vor der Entscheidung erhielten und dazu nicht Stellung nehmen konnten. Das kann aber schon deshalb keinen Rechtsbeugungsvorwurf tragen, weil in dem von Eilbedürftigkeit bestimmten einstweiligen Anordnungsverfahren keineswegs allen Beteiligten zu allen vom Gericht berücksichtigten Tatsachen vor der ersten Entscheidung rechtliches Gehör gewährt werden muss. Auf Antrag der Beteiligten gem. § 54 Abs. 2 FamFG wäre mündlich zu verhandeln und auf Grund der mündlichen Verhandlung erneut zu entscheiden gewesen. In diesem Rahmen wäre dann auch rechtliches Gehör zu den Gutachten gewährt worden.

Wir fassen zusammen:
Aus Sicht des Senats ist Richter Dettmar vorzuwerfen, dass er keinen Aktenvermerk darüber gefertigt hat, dass er Hilfestellung bei der Anregung für das Verfahren gegeben und dass er den Verdacht einer Kindeswohlgefährdung bejaht hat, dass er maßnahmenkritische Sachverständige beauftragt hat, wenngleich die Gutachten selbst – schon allein mangels Auseinandersetzung mit ihnen – inhaltlich nicht beanstandet werden können, und schließlich, dass er den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, weil er vor dem Erlass des Beschlusses keine persönlichen Anhörungen durchgeführt und den Beteiligten kein rechtliches Gehör zu den Gutachten gewährt hat. Das ist alles, was ihm der Senat an konkreten Verfahrensverstößen vorzuwerfen hat und das ist, selbst wenn man mit dem Senat alle drei Vorwürfe für berechtigt hielte, nach bisherigen Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs niemals ausreichend für einen Rechtsbeugungsvorwurf. Es braucht einen übergreifenden Vorwurf, mit dem die Verfahrensverstöße und dann auch das gesamte prozessuale Verhalten von Richter Dettmar moralisch so stark aufgeladen werden können, dass jemand, der den Tatbestand der Rechtsbeugung nicht selbständig prüfen kann, den Eindruck gewinnt, Richter Dettmar habe tatsächlich etwas für einen Richter absolut Unverzeihliches getan.⁹Auch Juristen können dieser Suggestion zum Opfer fallen: Die Juristin und Journalistin Tanja Podolski, die auf LTO mehr als 15 Artikel zum Fall Dettmar veröffentlicht hat, hat sich in einem ungewöhnlich emotionalen Artikel vom 21.11.2024 „fassungslos“ darüber gezeigt, dass es Juristen gibt, die die Entscheidung des BGH nicht für richtig halten. Es sei die Verantwortung aller Juristen – nur die Verteidiger von Richter Dettmar nimmt sie aus –, sich hinter dieses Urteil zu stellen. Dabei greift sie auch renommierte Professoren wie Volker Boehme-Neßler, Elisa Hoven und Frauke Rostalski an. Kritik an dem Urteil gegen Richter Dettmar stellt für sie ihr eigenes Selbstverständnis, die Arbeit der Redakteure von LTO und den Rechtsstaat in Frage.

Ein elementarer Rechtsverstoß?

Dieser übergreifende Vorwurf ist der des Verstoßes gegen das Gebot richterlicher Neutralität. Die vorgeworfenen Verfahrensverstöße werden als Verstöße gegen dieses Gebot gefasst (Rn. 48), sodann die „herausragende Bedeutung“ der Neutralität der Richter „für den Rechtsstaat und das Vertrauen der Bürger in dessen Bestand“ betont und dem Angeklagten vorgeworfen, er habe „die ihm als Richter durch die Verfassung zugesprochene Machtposition“ missbraucht (Rn. 49). Die Argumentation löst sich an dieser Stelle von den konkreten Einzelvorwürfen ab, das gesamte Verhalten des Angeklagten wird – wie in der Urteilsbegründung des Landgerichts – in das düstere Licht einer Verschwörung getaucht und für rechtsbeugungsrelevant erklärt: „Die Befassung des Angeklagten mit der Rechtssache war von Verstößen gegen die Prozessordnung durchzogen, die er zur Durchsetzung seines Zieles zu verschleiern versuchte und die in ihrer Kombination einen elementaren Rechtsverstoß belegen.“ (Rn. 50)

Drei Verfahrensverstöße (von denen man zwei als „angeblich“ bezeichnen muss) hat der Senat identifizieren können. Bis zu dieser Stelle war auch keine Rede davon, dass Richter Dettmar diese Verstöße zu verschleiern versucht habe (wie auch?), aber plötzlich ist das gesamte Verfahren „von Verstößen gegen die Prozessordnung durchzogen“, die er „zu verschleiern versuchte“. Hier wird einfach eine Behauptung des Landgerichts wiederholt, ohne dass der Senat sie belegen könnte.

Eine wesentliche Hürde, die der Senat an dieser Stelle allerdings noch nehmen musste, ist die eigene ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Frage, ob ein elementarer Rechtsverstoß i. S. v. § 339 StGB vorliegt, nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung sämtlicher objektiver und subjektiver Umstände entschieden werden kann. Solche Umstände sind neben Ausmaß und Schwere des Rechtsverstoßes insbesondere, welche Folgen dieser für die Parteien hatte, inwieweit die Entscheidung materiell rechtskonform blieb und von welchen Motiven sich der Richter bei der Entscheidung leiten ließ.¹⁰BGH, 13.05.2015, 3 StR 498/14, juris Rn. 12; BGH, 21.01.2021, 4 StR 83/20, juris Rn. 23; BGH, 18.08.2021, 5 StR 39/21, juris Rn. 32; BGH, 14.09.2017, 4 StR 274/16, juris Rn. 19 f; BGH, 15.08.2018, 2 StR 474/17, Rn. 20; BGH, 29.11.2022, 4 StR 149/22, juris Rn. 14 f und BGH, 18.04.2024, 6 StR 386/23, juris Rn. 23. Der Senat referiert diese Rechtsprechung unter Randnummer 32 und belegt sie mit den hier (Fn. 10) genannten Entscheidungen.

In dem Beschluss des 6. Senats vom 18.04.2024 (6 StR 386/23), der auch vom Senat angeführt wird, wird in einem Leitsatz unmissverständlich klargestellt, was diese ständige Rechtsprechung bedeutet:

„Weder das besondere Gewicht der Rechtsverletzung noch die festgestellte systematische Rechtsverletzung entheben das Gericht von der Pflicht zur wertenden Betrachtung der weiteren Tatumstände. Das Gericht muss in objektiver Hinsicht prüfen, ob die Entscheidungen des Angeklagten materiell rechtskonform blieben.“

Für dieses Verfahren folgt aus dieser ständigen Rechtsprechung, dass die Frage, ob Richter Dettmar einen elementaren Rechtsverstoß begangen hat, überhaupt erst dann beantwortet werden kann, wenn – neben anderen Fragen wie der nach seiner Handlungsmotivation – geklärt wurde, ob die Maskenpflicht in der Schule kindeswohlgefährdend war, denn dies ist maßgeblich für die Frage, ob die Entscheidung materiell rechtskonform war.

Unter Randnummer 50 des Urteils schreibt aber der Senat:

„Dass der Angeklagte die Verstöße gegen das Gebot richterlicher Neutralität in der vorgefassten Absicht beging, die von ihm gewünschte Entscheidung ohne Rücksicht auf etwaige rechtliche Beschränkungen zu treffen,¹¹Eine im gesamten Urteil durch nichts belegte Behauptung! wiegt derart schwer, dass es im konkreten Fall weder auf die Motive des Angeklagten noch darauf ankommt, ob die Endentscheidung materiell rechtskonform war.“

Was ist hier passiert? – In Randnummer 32 legt der Senat die Maßstäbe zur Beurteilung der Frage, ob ein elementarer Rechtsverstoß vorliegt, dar und behauptet ihre allgemeine Gültigkeit, in Randnummer 50 erklärt er, dass hier etwas anderes gelte. Die Geltung einer Regel zu behaupten, nur um sie sogleich zu umgehen, kommt in der Lebenswirklichkeit sicher nicht selten vor, in einer gerichtlichen Entscheidung muss dies aber schlechthin ausgeschlossen sein. Jede rationale Argumentation ist in dem Moment beendet, in dem gleichzeitig die Gültigkeit einer Aussage und ihres Gegenteils behauptet wird. Nur so konnte der Senat aber die Revision verwerfen.¹²Nur um Missverständnisse zu vermeiden: Selbstverständlich ist der BGH nicht an seine eigene Rechtsprechung „gefesselt“. Er kann eine ständige Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage aufgeben, dies muss aber explizit gemacht und begründet werden. Das ist hier aber nicht passiert. Der Senat stellt die Verbindlichkeit der ständigen Rechtsprechung nicht in Frage, um im nächsten Moment eine Ausnahme zu behaupten, die es aber nicht gibt, solange diese Rechtsprechung noch gilt.

Mit derselben Begründung wird dann auch die Ablehnung eines Beweisantrages durch das Landgericht vom Senat gebilligt, der auf Aufklärung der Frage abzielte, ob die Entscheidung materiell rechtmäßig war: Dieser Frage komme in Ansehung des Gewichtes der Verfahrensverstöße keine Bedeutung zu (Rn. 62). Nach der ständigen Rechtsprechung hätte der Senat stattdessen – sofern er nicht auf Freispruch entschied – das Urteil des Landgerichts wegen der Ablehnung des Beweisantrages zwingend aufheben, die Sache zurückverweisen und dem Landgericht aufgeben müssen, diesen Beweis zu erheben.

An dieser Stelle kann man im Grunde die Analyse des Urteils beenden, denn alles, was noch kommt, kann den elementaren Regelbruch des Senats nicht mehr relativieren. Deshalb werden hier auch die Ausführungen des Urteils zur Frage des tatbestandlichen Erfolgs übersprungen, zumal dazu längere und komplizierte Erläuterungen erforderlich wären.¹³Zwei Andeutungen an dieser Stelle: Auch bei der Frage des Taterfolgs weicht der Senat von der ständigen Rechtsprechung des BGH ab, wonach bei Verfahrensverstößen für den tatbestandlichen Erfolg eine konkrete Gefahr einer falschen Endentscheidung erforderlich ist, wenn er jede Verschlechterung der prozessualen Situation eines Verfahrensbeteiligten, d. h. nicht nur solche, die mit der konkreten Gefahr einer falschen Endentscheidung einhergehen, als Erfolg genügen lässt (Rn. 33 und 52). Dies entspricht der Auffassung eines Teils der Rechtslehre (vgl. LK-Hilgendorf StGB § 339, Rn. 87; Matt/Renzikowski/Sinner StGB § 339 Rn. 27), die sich bisher selbst im Widerspruch zum BGH sah. Auch auf dieser Grundlage unterliegt der Senat aber einem Denkfehler, wenn er erklärt, mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung habe sich die prozessuale Situation des Freistaates Thüringen verschlechtert, der erst aufgrund der Beschwerdeentscheidung des OLG abgeholfen worden sei (Rn. 52). Die einstweilige Anordnung ist eine Endentscheidung, weshalb es für die Frage, ob sie einen unrechtmäßigen Nachteil darstellt, darauf ankommt, ob sie falsch, d. h. materiell nicht rechtskonform war. Diese Frage hat der Senat aber nicht beantwortet. Auf das, was der Senat zum Vorsatz schreibt, soll aber dennoch ein Blick geworfen werden.

Die Frage des Vorsatzes

Die Frage des Vorsatzes stellt sich nur, wenn der objektive Tatbestand bejaht wird. Insofern muss man sich bei der Kritik an den Ausführungen des Urteils zum Vorsatz hypothetisch auf die Position des Senats stellen, der den objektiven Tatbestand als gegeben ansieht. Der Vorsatz müsste sich dabei auf die Verfahrensverstöße, die den objektiven Tatbestand ausfüllen sollen, beziehen. Tatsächlich spielen die einzelnen Verfahrensverstöße aber bei der Erörterung des Vorsatzes im Urteil keine Rolle mehr, wenn der Senat schreibt: „Die Strafkammer hat sich mit dem Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich seiner Befangenheit und mit der Bedeutungskenntnis betreffend die richterliche Neutralitätspflicht ausführlich auseinandergesetzt. Im Übrigen ist die subjektive Tatseite in Ansehung der Gesamtumstände evident.“ (Rn. 53) Hier wird Befangenheit, also eine innere Einstellung oder Haltung, zur Tathandlung, und für den Vorsatz genügt danach die Behauptung, dass dem Angeklagten seine Befangenheit bewusst und ihm außerdem die überragende Bedeutung der richterlichen Neutralitätspflicht bekannt gewesen sei. Da Tathandlung aber nur die einzelnen Verfahrensverstöße sein können, hätte der Senat prüfen müssen, ob sich aus den Feststellungen der Kammer ergibt, dass der Angeklagte es zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, dass es rechtswidrig war, keinen Aktenvermerk zu fertigen, maßnahmenkritische Sachverständigen zu beauftragen und von den Anhörungen vor der Entscheidung abzusehen. Dazu geben die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils aber rein gar nichts her, weil die Strafkammer die Tathandlung in der Befangenheit selbst bzw. im Führen des Verfahrens in Befangenheit sah und, davon abgesehen, auch eine Rechtspflicht zur Fertigung eines Aktenvermerks nicht in Erwägung gezogen sowie das Unterlassen der Anhörungen selbst als nicht rechtsbeugungsrelevant, weil zu leichtgewichtig, beurteilt hat.

Gründe

Es bleibt die Frage, wie ein solches Urteil möglich ist. Wie war es dem Senat möglich, sich über die ständige Rechtsprechung des BGH hinwegzusetzen? Warum erschien es ihm gerechtfertigt, die berufliche Existenz von Christian Dettmar als Richter zu beenden?

Das Urteil selbst scheint dafür entscheidende Hinweise zu geben. Dafür ist es notwendig, das Urteil gerade an dem Punkt ernst zu nehmen, wo die Argumentation, juristisch betrachtet, besonders diffus und unklar ist: Bei dem Vorwurf des Verstoßes gegen die richterliche Neutralität, der einerseits der Oberbegriff ist, unter den die einzelnen Verfahrensverstöße zusammengefasst werden, andererseits auch unabhängig von den Verfahrensverstößen eine zentrale Bedeutung hat, bis dahin – wie sich besonders deutlich bei den Darlegungen zum Vorsatz zeigt –, dass es auf den Vorwurf einzelner Verfahrensverstöße letztlich gar nicht mehr ankommt.

Was aber bedeutet der Vorwurf fehlender Neutralität, wenn es nicht um daraus resultierende Rechtsverletzungen geht? Die Antwort scheint zu sein, dass Christian Dettmar vorgeworfen wird, dass er sich als Richter eine eigene Meinung gebildet hat. Er ist in der Coronakrise nicht „neutral“ geblieben, sondern hat sich zu den Maßnahmen eine eigene Überzeugung gebildet. Fast alle Kollegen, die Coronafälle zu entscheiden hatten, haben das nicht getan.¹⁴Es gab Ausnahmen. Soweit sie sich in veröffentlichten Entscheidungen niedergeschlagen haben, kann man sie aber beinahe an einer Hand abzählen. Sie haben auf die eigene Überzeugungsbildung, insbesondere auf die Ermittlung des Sachverhaltes durch Beweiserhebung verzichtet und sich stattdessen allein auf das Robert Koch-Institut, dessen Risikoeinschätzung und Maßnahmenempfehlungen berufen. Dass das RKI als zur Bewertung von Infektionsgefahren berufene Bundesbehörde das Risiko als „sehr hoch“ oder „hoch“ einstufte, sollte jede Beweiserhebung (und jede eigene kritische Überlegung) ersetzen.¹⁵An der Praxis der Ersetzung von Beweiserhebung durch Berufung auf – angeblich unabhängige – Autoritäten hat sich bis heute nichts geändert: Aktuell wird in den Impfschadensprozessen von den Gerichten auf eine Beweiserhebung zur Frage des Nutzen-Risiko-Verhältnisses der sog. Coronaimpfungen u. a. mit dem Argument verzichtet, dass die Zulassung der Impfstoffe durch die European Medicines Agency (EMA) beweise, dass es ein positives Nutzen-Risiko-Verhältnis gebe (dazu näher Stöbe: Ein Hürdenlauf gegen die Wand. Zivilrechtliche Haftung bei Schäden durch Covid-19-Impfungen. Und sofern das RKI die eigene Meinungsbildung nicht vollständig ersetzen konnte, konnten durch den Verweis auf den „Einschätzungsspielraum des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers“ und den Umstand, dass in Eilverfahren nur eine summarische Prüfung stattfindet, bestehende Lücken geschlossen werden. In der Summe ermöglichte dies, die Maßnahmen (jedenfalls weitestgehend) durchzuwinken.

Die mit Richter Dettmars Beschluss verbundene Provokation bestand für die Justiz nicht in erster Linie darin, dass er implizit den Vorwurf der Kindeswohlgefährdung gegen die Landesregierung erhob, sondern darin, dass er sich angemaßt hatte, sich eine eigene Meinung zu bilden. Er holte zu den kontroversen Fragen Gutachten ein, was bis dahin kein einziges Oberverwaltungsgericht in den Normenkontrollverfahren gemacht hatte, und zeigte damit, dass es möglich war, als Gericht die Coronafälle genauso zu behandeln wie alle anderen Fälle, in denen zur Tatsachenfeststellung und -bewertung wissenschaftliche Expertise erforderlich ist. Und er zeigte, dass es möglich war, sich auf diese Weise selbst eine wissenschaftlich fundierte Auffassung zu bilden und nicht nur Auffassungen Dritter zu folgen. Er hielt damit der Justiz den Spiegel vor und zeigte, was sie in den Coronaverfahren hätte tun müssen. Die Provokation wurde noch dadurch gesteigert, dass er die drei Sachverständigengutachten in dem Beschluss im Volltext wiedergab und damit erkennbar den Zweck verfolgte, anderen Familienrichtern und der interessierten Öffentlichkeit wissenschaftliche Grundlagen für eine eigene Meinungsbildung zur Frage der Maskenpflicht in der Schule zu liefern.

Richter Dettmar, die Verteidigung und auch der Autor¹⁶Siehe Guericke: Nur ein Schwächeanfall der Justiz? Noch einmal: Das Urteil des Landgerichts Erfurt gegen Christian Dettmar, Abschnitt 3 c. Eine eigene Meinung als Befangenheitsgrund? haben bis zuletzt nicht verstanden, warum ihm, Dettmar, erst in der Anklageschrift und dann auch im Urteil des Landgerichts im Rahmen des Befangenheitsvorwurfs zur Last gelegt wurde, dass er sich eine eigene Meinung zu den Coronamaßnahmen gebildet hatte. Auch der Senat beginnt seine Wiedergabe der wesentlichen Feststellungen des Landgerichts damit, dass der Angeklagte seit Mitte März 2020 begonnen habe, sich intensiv und kritisch mit den Maßnahmen auseinanderzusetzen (Rn. 4). Von der Verteidigung wurde immer wieder darauf hingewiesen, dass niemand, der von den Maßnahmen betroffen war, umhin kam, sich eine Meinung dazu zu bilden, und wenn dies zur Befangenheit führe, auch den Maßnahmenbefürwortern Befangenheit vorzuwerfen sei. Das Unverständnis löst sich auf, wenn man erkennt, dass es gar nicht um den sachlichen Gehalt der Meinung ging, sondern darum, dass Dettmar sich geweigert hatte, sich eine Meinung von den „offiziellen Stellen“ vorgeben zu lassen. So erklärt sich auch, warum die inzwischen auch in der gesellschaftlichen Öffentlichkeit veränderte Bewertung der Coronamaßnahmen, gerade auch gegenüber Kindern und Jugendlichen, ganz offensichtlich keinen Einfluss auf die Entscheidung des Senats hatte. Es ging in dem Strafverfahren nicht um die Verteidigung der Coronamaßnahmen – über diese sollte am besten gar nicht geredet werden. Es sollte der mit Dettmars Beschluss verbundene Vorwurf an die Justiz, dass sie in der Coronakrise systematisch versagte, abgewehrt werden. Und das hieß angesichts des Ausmaßes der Provokation, dass Christian Dettmar verurteilt werden musste. Ob dies auf Seiten des Senats mit einem leisen Bedauern – auch hinsichtlich des Preises, den er dafür zahlen musste – verbunden war, ist am Ende nicht von Interesse.

Endnoten

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  Das Urteil ist nicht in der juristischen Datenbank juris veröffentlicht, wurde aber von dem Verteidiger von Richter Dettmar auf seiner Website eingestellt.
• 2
  Guericke: Nur ein Schwächeanfall der Justiz? Noch einmal: Das Urteil des Landgerichts Erfurt gegen Christian Dettmar, Abschnitt 3 a.
• 3
  Dass bei einem Kinderschutzverfahren von einem Richter Neutralität gar nicht erwartet werden kann, nur Objektivität bei der Behandlung der Sache, wurde hier Abschnitt 3 d bereits näher dargelegt. Ausführlich dazu auch Hoven/Rostalski, Grenzen der Rechtsbeugung bei der Annahme von Befangenheit, NStZ 2024, 65.
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  Vielleicht ist das auch kein Zufall. Wenn der Senat den Tatvorwurf darin sehen würde, dass Richter Dettmar zur Selbstanzeige verpflichtet gewesen sei und diese unterlassen habe, würden sich beim Vorsatz unüberwindbare Schwierigkeiten auftun: Dann müsste dem Angeklagten nachgewiesen werden, dass er sich mindestens (d. h. bei Eventualvorsatz) bewusst gewesen sei, möglicherweise zur Selbstanzeige verpflichtet zu sein, den Pflichtverstoß aber billigend in Kauf genommen habe. Dazu hat das Landgericht aber keine Feststellungen getroffen und es spricht auch nichts dafür, dass diese bei Rückverweisung getroffen werden könnten.
• 5
  Alle Angaben von Randnummern im Folgenden beziehen sich auf die Veröffentlichung des Urteils auf der Website des Bundesgerichtshofs bzw. bei juris (die Bezifferung mit Randnummern ist identisch). Das Urteil ist (mit abweichenden Randnummern) auch bei openJur.de veröffentlicht.
• 6
  Der Senat schreibt selbst, die Bestimmungen über das Verfahren im FamFG setzten das „unausgesprochen“ voraus (Rn. 41).
• 7
  Dazu sogleich näher.
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  Es ist in der familiengerichtlichen Praxis im Übrigen keine Seltenheit, dass einstweilige Anordnungen (meist auf Anregung des Jugendamtes) ohne vorherige Anhörung der Beteiligten ergehen und diese erst später nachgeholt werden. Wenn die Staatsanwaltschaften in allen diesen Fällen die familiengerichtlichen Akten anfordern würden, um zu prüfen, ob tatsächlich Gefahr im Verzug vorlag oder die Anordnung nicht noch einige Tage hätte warten und in dieser Zeit die Anhörung durchgeführt werden können, würden sie bei den Familienrichtern vermutlich auf vollkommenes Unverständnis stoßen.
• 9
  Auch Juristen können dieser Suggestion zum Opfer fallen: Die Juristin und Journalistin Tanja Podolski, die auf LTO mehr als 15 Artikel zum Fall Dettmar veröffentlicht hat, hat sich in einem ungewöhnlich emotionalen Artikel vom 21.11.2024 „fassungslos“ darüber gezeigt, dass es Juristen gibt, die die Entscheidung des BGH nicht für richtig halten. Es sei die Verantwortung aller Juristen – nur die Verteidiger von Richter Dettmar nimmt sie aus –, sich hinter dieses Urteil zu stellen. Dabei greift sie auch renommierte Professoren wie Volker Boehme-Neßler, Elisa Hoven und Frauke Rostalski an. Kritik an dem Urteil gegen Richter Dettmar stellt für sie ihr eigenes Selbstverständnis, die Arbeit der Redakteure von LTO und den Rechtsstaat in Frage.
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  BGH, 13.05.2015, 3 StR 498/14, juris Rn. 12; BGH, 21.01.2021, 4 StR 83/20, juris Rn. 23; BGH, 18.08.2021, 5 StR 39/21, juris Rn. 32; BGH, 14.09.2017, 4 StR 274/16, juris Rn. 19 f; BGH, 15.08.2018, 2 StR 474/17, Rn. 20; BGH, 29.11.2022, 4 StR 149/22, juris Rn. 14 f und BGH, 18.04.2024, 6 StR 386/23, juris Rn. 23.
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  Eine im gesamten Urteil durch nichts belegte Behauptung!
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  Nur um Missverständnisse zu vermeiden: Selbstverständlich ist der BGH nicht an seine eigene Rechtsprechung „gefesselt“. Er kann eine ständige Rechtsprechung zu einer bestimmten Frage aufgeben, dies muss aber explizit gemacht und begründet werden. Das ist hier aber nicht passiert. Der Senat stellt die Verbindlichkeit der ständigen Rechtsprechung nicht in Frage, um im nächsten Moment eine Ausnahme zu behaupten, die es aber nicht gibt, solange diese Rechtsprechung noch gilt.
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  Zwei Andeutungen an dieser Stelle: Auch bei der Frage des Taterfolgs weicht der Senat von der ständigen Rechtsprechung des BGH ab, wonach bei Verfahrensverstößen für den tatbestandlichen Erfolg eine konkrete Gefahr einer falschen Endentscheidung erforderlich ist, wenn er jede Verschlechterung der prozessualen Situation eines Verfahrensbeteiligten, d. h. nicht nur solche, die mit der konkreten Gefahr einer falschen Endentscheidung einhergehen, als Erfolg genügen lässt (Rn. 33 und 52). Dies entspricht der Auffassung eines Teils der Rechtslehre (vgl. LK-Hilgendorf StGB § 339, Rn. 87; Matt/Renzikowski/Sinner StGB § 339 Rn. 27), die sich bisher selbst im Widerspruch zum BGH sah. Auch auf dieser Grundlage unterliegt der Senat aber einem Denkfehler, wenn er erklärt, mit dem Erlass der einstweiligen Anordnung habe sich die prozessuale Situation des Freistaates Thüringen verschlechtert, der erst aufgrund der Beschwerdeentscheidung des OLG abgeholfen worden sei (Rn. 52). Die einstweilige Anordnung ist eine Endentscheidung, weshalb es für die Frage, ob sie einen unrechtmäßigen Nachteil darstellt, darauf ankommt, ob sie falsch, d. h. materiell nicht rechtskonform war. Diese Frage hat der Senat aber nicht beantwortet.
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  Es gab Ausnahmen. Soweit sie sich in veröffentlichten Entscheidungen niedergeschlagen haben, kann man sie aber beinahe an einer Hand abzählen.
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  An der Praxis der Ersetzung von Beweiserhebung durch Berufung auf – angeblich unabhängige – Autoritäten hat sich bis heute nichts geändert: Aktuell wird in den Impfschadensprozessen von den Gerichten auf eine Beweiserhebung zur Frage des Nutzen-Risiko-Verhältnisses der sog. Coronaimpfungen u. a. mit dem Argument verzichtet, dass die Zulassung der Impfstoffe durch die European Medicines Agency (EMA) beweise, dass es ein positives Nutzen-Risiko-Verhältnis gebe (dazu näher Stöbe: Ein Hürdenlauf gegen die Wand. Zivilrechtliche Haftung bei Schäden durch Covid-19-Impfungen.
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  Siehe Guericke: Nur ein Schwächeanfall der Justiz? Noch einmal: Das Urteil des Landgerichts Erfurt gegen Christian Dettmar, Abschnitt 3 c. Eine eigene Meinung als Befangenheitsgrund?