Zur gesamten Strafrechtswissenschaft beim Maskenzwang

Thomas-Michael Seibert

Der Titel mag barock und anspruchsvoll klingen und ist es vielleicht auch. Denn was die Strafjustiz derzeit bietet ─ bei Strafrichtern, in Strafkammern bis hin zu Senaten ─ unterschreitet das wünschenswerte Niveau. Strafrecht erschöpft sich nicht in Subsumtion, und es bedarf einer Erweiterung der Aufklärung. Deshalb ist im 19. Jahrhundert eine „Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft“ gegründet worden, die Strafrechtsdogmatik, Strafprozessrecht, Kriminalpolitik, Kriminologie und Rechtsphilosophie zusammen sieht. Eine solche ─ wenn auch nur sehr kleine ─ Zusammenschau wird hier versucht.

Fälle und Verfahren

Das Thema des Maskenzwangs kennt eigentlich niemand, weder bei Gericht noch in der Wissenschaft. Eigentlich befasst sich die Strafrechtswissenschaft mit den wichtigen und ehrwürdigen Themen des Strafrechts, mit Eigentums- oder Freiheitsverletzungen, auch mit körperlicher Unversehrtheit und natürlich mit Mord und Totschlag, aber kaum mit ärztlichen Zeugnissen und schon gar nicht mit Masken. Diese Dinge wurden bisher dem Recht des Alltags überlassen, und es gibt darüber viele, mehr oder weniger fachlich angeleitete Vorschriften, die Staaten dann und wann machen und die sich dann und wann auch wieder als ziemlich beliebig und überflüssig erweisen. Wenn man also eine Wissenschaft des Maskenzwangs braucht, dann muss einiges durcheinander gekommen sein.

Das ist der Fall. Man sieht es an den Ergebnissen, den Rechtsfolgen also. Strafrichter, Schöffengerichte und Strafkammern verhängen Freiheitsstrafen, teilweise sogar ohne Bewährung, aber teilweise auch Geldstrafen. Immer geht es ─ wie Justizpraktiker sagen ─ gegen Ersttäter, und zwar gegen Ärzte, nirgends ist ein Rechtsfolgensystem zu erkennen. Was man justizintern gelegentlich „Straftaxen“ nennt, gibt es natürlich nicht. Denn Anklagen wegen der Ausstellung sog. unrichtiger Gesundheitszeugnisse waren bis 2021 so gut wie unbekannt, und auch heute sind es keine Anklagen, die massenhaft vorkommen, im Gegenteil: Inzwischen sind sogar die Namen der Verurteilten bundesweit bekannt. Die Ärzte Dr. Urmetzer, Dr. Weikl, die Ärztinnen Dr. Jiang und Dr. Witzschel gehören dazu, teilweise laufen die Verfahren noch, teilweise werden langjährige Freiheitsstrafen angedroht, teilweise sind Bewährungsstrafen in zweiter Instanz oder auch in erster Instanz Geldstrafen verhängt worden. Die Strafzumessung erscheint willkürlich, ungerechtfertigt und verlangt nach tieferer, auch nach wissenschaftlicher Behandlung. Denn Gesetzesanwendung allein reicht offenbar nicht.

Ich fasse zunächst Verfahrensabläufe zusammen. Man staunt, was sich Strafkammern da leisten. Zur Übung gehört inzwischen, dass Hunderte oder Tausende von Einzeltaten angeklagt werden. Ermittelt werden sie nicht. Im Ermittlungsverfahren werden in der Regel weder Zeugen befragt noch befasst man sich mit Einzelfällen, obwohl sie als solche angeklagt werden. Die fortgesetzte Tat gibt es ja nicht mehr. Inzwischen kann man das bei Wikipedia nachlesen: Der „fortgesetzte Handlungszusammenhang“ (Fortsetzungszusammenhang) wurde vom Bundesgerichtshof (BGH) mit Beschluss vom 3. Mai 1994 (Großer Senat für Strafsachen) „abgeschafft“. Man muss die „Abschaffung“ apostrophieren, weil das Verfahrensproblem geblieben ist. Es gibt in vielen Bereichen die sogenannten „Mehrfachtäter“ und mit ihnen die vielfache Begehungsform, die in einer Beweisaufnahme nicht für jeden Fall einzeln untersucht werden kann. Aber die Ermittlungspraktiken haben darauf bisher nicht reagiert. Teilweise werden nur Namen und Überweisungsbeträge als Ergebnis von Durchsuchungen bekannt gegeben. Welche Tat dahintersteckt, meint man zu wissen. Aber eine gerichtliche Überzeugung lässt sich nicht darauf stützen, dass Geldbeträge gleich oder ähnlich hoch sind. Für Kriminalbeamte mag das akzeptabel sein, wenn es aber Staatsanwaltschaften und am Ende sogar Strafkammern übernehmen, ist das beschämend. Dabei gibt es Gerichte, die den Ermittlungsmangel erkennen und das tun, was man aus Wirtschaftsstrafverfahren im Massenbetrieb kennt. Sie stellen den überwiegenden Teil in der Hauptverhandlung ein, meist nach einer der Varianten des vielgestaltigen § 154 StPO. Es müsste sonst freigesprochen werden, und das möchte die Strafjustiz vermeiden.

Die weitere spannende Frage geht dahin, auf welche Weise man in Erfahrung bringt, dass die von den angeklagten Ärzten attestierte Maskenbefreiung falsch sei ─ oder „unrichtig“ im Sinne der tatbestandlichen Formulierung von § 278 StGB. Richtig wäre es, sachverständiges Zeugnis einzuholen, was nun im ärztlichen Sinne richtig sei. Allerdings ist die Medizin als Fach heutzutage in derselben Lage, in der es die Jurisprudenz seit jeher ist. Man streitet sich, und es gibt Schulen, die sich befehden. Da gibt es zu Professoren des Fachs avancierte Ärzte, die keine Patienten mehr behandeln und meinen, das müsse man auch gar nicht tun. Eine Maske könne jeder tragen, und wenn nicht, dann müsse der Patient eine besondere Krankheit haben, deren Befund er bekanntzugeben oder den der angeklagte Arzt zu ermitteln habe. Der Sache nach ist das eine Beweislastumkehr, die aber so nicht heißt, weil aus dem Maskentragen eine Ideologie geworden ist, die auf einzelne Patienten keine Rücksicht nimmt. Das ist falsch und auch in der Medizin widerlegt ─ nämlich in der Arbeitsmedizin ─, aber es gibt die ärztliche Überzeugung: Masken trägt man, und damit ist es gut. Politiker glaubten das sowieso, inzwischen holen aber Strafkammern Medizinprofessoren in die Hauptverhandlung, die eben diesen Glauben ohne wissenschaftliche Fundierung bestätigen. Es wäre Sache der gerichtlichen Verfahrensführung und Beweiswürdigung, den Meinungsgegensatz innerhalb des medizinischen Fachs deutlich zu machen, indem man verschiedene Sachverständige zum gleichen Thema hört und dann zu fragen, ob Juristen die Meinungsdifferenz auflösen können. In der Regel können sie es nicht.

Untersuchungsdogmatik

Nun gibt es allerdings eine Variante besonderer Maskendogmatik, die inzwischen scheinbare Würde durch eine Zitatenkette in Urteilen erhalten hat. Man sagt, eine ärztliche Bescheinigung verlange eine ärztliche Untersuchung und ein Zeugnis sei bereits dann unrichtig, wenn der Befund ohne Vornahme einer „einschlägigen Untersuchung“ bescheinigt werde. Die Zitatenkette dazu ist lang, wird immer länger und ist auch beliebig verlängerbar. Sie beginnt regelmäßig mit RG Urt. v. 25.6.1940 = RGSt 74, 229, wird fortgesetzt mit BGHSt 6, 90, Urt. v. 23.04.1954, wechselt über auf Urt. v. 08.11.2006 = NStZ-RR 2007, 343, um dann mit kürzlich ergangenen OLG-Entscheidungen nicht zu enden, weil auch in den Strafrechtskommentaren der Satz aufgenommen wird, ohne den Hintergrund und Kontext zu prüfen. Denn dieser gesamte Zitatenschatz ist falsch, weil schon der Ausgangspunkt nicht zur Kenntnis genommen wird. Ich habe es vor 2 Jahren bereits erwähnt, und Holger Willanzheimer (Strafverteidiger und zuvor Oberstaatsanwalt) hat jetzt die Schlussfolgerungen gezogen (im Maskenattestprozess Berufung Landgericht Mannheim 20.02.2024). Er liest im Urteil des Reichsgerichts aus dem Jahre 1940, dass damals zu Zwecken der „Dirnenkontrolle“ eine Vereinbarung der Ärzte mit dem Gesundheitsamt der Stadt bestand, dass der Arzt jedesmal eine Bescheinigung auszustellen hat, dass er „die in der Bescheinigung angegebene Dirne an einem bestimmten Tag untersucht und welchen Befund die Untersuchung gehabt habe“ (RGSt 74, 229, 230). Darum geht es aber bei den Maskenbefreiungsattesten nicht. Natürlich bestand da keine Vereinbarung mit irgendeinem Gesundheitsamt und es war auch nicht vorgegeben, auf welche Art die Behörde eine Untersuchung wünsche. Im Gegenteil ist in den Gebührenordnungen für Ärzte anerkannt, dass auch eine ausschließliche Fernbehandlung möglich und deren Zulässigkeit allein nach medizinischen Maßstäben zu bestimmen ist. Man könnte die Anklagen wegen angeblich unrichtiger Gesundheitszeugnisse also auch durch Lesen der Leitentscheidungen lösen. Wenn man aber neues Recht schafft, entstehen auch neue Fragen. Sie richten sich auf die Tatsachen, auf denen die Auslegung beruht, wie auch auf die Philosophie, die dahintersteckt. Ich rufe zunächst die Tatsachen in Erinnerung, die dem breiten Publikum jetzt bekannt geworden sind, die aber die verantwortlichen Entscheidungsträger kannten.

Tatsachenaufklärung

Tatsachen, die für einen Rechtszwang zur „Mund-Nasen-Bedeckung“ (MNB) sprechen, sucht man in den Beratungsprotokollen des Robert-Koch-Instituts vergeblich. Kürzlich haben Oliver Hirsch und Kai Kisielinski den Gang der Beratungen interpretiert, Professor für Wirtschaftspsychologie der eine, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie der andere. Man frage nicht, ob gerade Wirtschaftspsychologie und Orthopädie zur Interpretation befähigen. Eine kritische Lektüre ist notwendig. Man liest ─ soweit nicht der Inhalt derzeit noch geschwärzt ist:

Noch muss über den Inhalt des geschwärzten ersten Aufzählungspunktes spekuliert werden. Voraussichtlich ändert sich das demnächst. Jetzt erkennen Hirsch und Kisielinski dahinter einen kritischen, namentlich nicht gezeichneten Artikel in: Pneumologie 2020/74: 405-408. Dort heißt es: „Unsere aktuell maskierte Gesellschaft meint, sich vor einem Risiko zu schützen, dabei versucht sie nur, sich vor ihrer Angst zu schützen, und scheint dafür bereit, Kosten auf sich zu nehmen, die sie in ihrer Tragweite nicht ermessen kann. Angesichts dessen ist es dringend geboten, zu einem neuen Umgang mit Risiken sowie konkret zu einer neuen Risikobeurteilung zu kommen.“ Hirsch und Kisielinski schließen daraus, dass das RKI keine wissenschaftliche Evidenz für eine Maskenbenutzung hatte und diese sich infolgedessen „passend gemacht“ hat, wie es das Protokoll vom 10.08.2020 nahelegt (Abbildung 2). Dort nämlich werde zugegeben, dass allenfalls Fremdschutz ein mögliches Argument biete, Masken für alle zu empfehlen. Denn im Hinblick auf den Eigenschutz könne jedermann nachvollziehbarerweise das Tragen ablehnen mit der Begründung, dass sich das Gegenüber doch mit seiner Maske selbst schützen möge.

Dass ständiges Maskentragen allen bekannten Gesundheitsempfehlungen widerspricht, lesen Hirsch/Kisielinski schon in den Packungsbeilagen von FFP2-Masken. Manche wenden ein, es habe gar keine Packungsbeilagen gegeben. Normativ unbestritten dürfte sein, dass es bis zum Jahre 2021 ein arbeitsmedizinischer Lehrsatz war, dass diese Masken keinen sicheren Schutz vor Virusinfektionen bieten können. Noch am 31.08.2020 wurde offenbar unter Mitwirkung der zuständigen Berufsgenossenschaft erörtert, dass das Tragen von FFP2-Masken in der Pflege einen Ausnahmefall darstellen solle. Die Gewerkschaft der Polizei hat für den Polizeidienst auf die Regelungen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes verwiesen, die das Tragen solcher Masken betreffen: 5 × 75 Minuten pro Schicht mit jeweils 30 Minuten Pause an zwei aufeinanderfolgenden Tagen, dann ein Tag ohne Maske.

Was bedeuten diese tatsachenbezogenen Erkenntnisse für die strafrechtswissenschaftliche Behandlung ärztlicher Gutachten? Einmal geht daraus hervor, dass jeder Arzt, der ein Befreiungszeugnis ausgestellt hat, mehr Evidenz auf seiner Seite hatte als derjenige, der es ablehnte. Schlichtweg unwissenschaftlich erscheint die generelle Zumutung des Maskentragens, wie sie freilich von einigen Sachverständigen bis zum heutigen Tage vor Gericht vertreten wird. Schließlich geht aus der Diskussionslage im RKI hervor, dass für die Anordnung des allgemeinen Maskenzwangs andere Gesichtspunkte verantwortlich waren als solche von Gesundheit und Rechtsstaatlichkeit. Das Letztere hat Konsequenzen rechtsphilosophischer Art.

Zeitgrenzen

In die allgemeine Diskussion ist ein Umstand zu bringen, den alle kennen und merkwürdigerweise nur wenige Spezialisten einordnen können. Das ist die zeitliche Begrenzung der jeweiligen Masken-, Impf- oder Kontaktsperre-Anordnungen. Abgesehen vom sog. Nebenstrafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht, also jenen Tatbeständen, die sowieso Gegenstand der Verwaltungs- und Polizeigesetze sind wie die Maskenanordnungen selbst, haben auch alle aufgelagerten Straftatbestände wie das Verbrechen der Rechtsbeugung oder das Vergehen der Ausstellung unrichtiger Gesundheitszeugnisse zeitlich begrenztes Verwaltungsrecht zum Gegenstand. Der in der früheren Tatbestandsfassung des § 278 StGB enthaltene Zweck des Gebrauchs bei einer Behörde oder Versicherungsgesellschaft kannte solche zeitlichen Begrenzungen nicht. Auch der jetzt normierte Täuschungszweck im Rechtsverkehr geht von Verkehrsüblichkeiten allgemeiner Art aus. Damit kann nicht der zeitweise Zweck gleichgesetzt werden, medizinische Zwangsmaßnahmen aufzuerlegen. Diese Maßnahmen ─ vom Tragen der sog. MNB über die Impfnotwendigkeit wegen Anwesenheit in öffentlichen Räumen bis zur Nötigung, tägliche sog. Schnelltests nachzuweisen ─ waren vom Gedanken eines allgemeinen, ausnahmslosen Zwangs getragen, der von Anfang an auf einer epidemiologischen Fehlvorstellung beruhte. Es sollte zum Fremdschutz beigetragen werden. Dass es Fehlvorstellungen waren, die Maskentragen, Impf- und Testnachweise veranlasst haben, belegen die Beratungen des RKI. Aber selbst wenn man insofern die Protokolle anders interpretieren sollte, muss man zur Kenntnis nehmen, dass die Wahrheit ärztlicher Feststellungen nicht vor dem Hintergrund des Ziels ausnahmsloser Durchsetzung der Maßnahmen vertreten werden kann. Die zeitliche Begrenzung der jeweiligen Maßnahmen und der Umstand, dass heute fast ganz überwiegend der fehlende Nutzen von Masken, Impf- und Testzwang eingeräumt wird, mindern auch den Rechtscharakter dieser Vorschriften.

Recht, das anderen Zwecken dient als denen der Gerechtigkeit, verliert seine Rechtsqualität ─ diesen wagemutigen Beginn hat einst Gustav Radbruch gewählt, um 1946 den Gerichten Mut zu machen, dass man sich mit übergesetzlichem Recht über scheinbares Gesetzesrecht hinwegsetzen kann. Heute ist daraus eine „Formel“ geworden, deren überhaupt nicht formelhafte Voraussetzungen ich nicht vertiefen will. Man darf und muss aus Radbruchs Werdegang und seinen Nachkriegsüberlegungen aber die Beobachtung entlehnen, dass es im Recht niemals nur darum gehen kann, dass etwas als positives Gesetz, Verordnung oder Befehl ausgestattet war und allein deshalb auch die weitere Rechtsanwendung bestimmt. Im Falle des schnell zusammengeschriebenen Corona-Rechts und seiner kaum überblickbaren wechselnden Verordnungen kann man sich nicht damit begnügen festzustellen, dass etwas positives Verordnungsrecht gewesen ist. Das gilt insbesondere dann, wenn es noch nachträglich ─ nach Wegfall des sowieso zeitlich begrenzten Rechtszwangs ─ dazu dienen soll, Dritte wegen eines nach Anklage rechtswidrigen Verhaltens zu bestrafen. So verhält es sich mit den Feststellungen zur angeblichen Unrichtigkeit ärztlicher Zeugnisse.

Minderes Recht

Erst die wechselnden Länderverordnungen über sogenannte „außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2“ eröffneten einen Rechtsverkehr, in dem plötzlich Arbeitsschutzmasken und klinische Bekleidung zeitweise wichtig wurden. Aus den nun offenliegenden RKI-Protokollen dürfen auch die Gerichte entnehmen, dass die zur wissenschaftlichen Beratung eingesetzte oberste Gesundheitsbehörde selbst vorhersah, dass diese Sondermaßnahmen die zitierte „sprunghafte Ausbreitung des Coronavirus“ nicht verhindern würden. Alle Maßnahmen waren befristet und beruhten in der Form auf Verordnungen, die durch das IfSG nur ermöglicht, aber in Inhalt und Reichweite nicht festgelegt worden sind. Im Gegenteil wusste man, dass dieses Recht nur zum zeitweisen Gebrauch dienen würde und das von Anfang an so vorgesehen war. Danach wurde dieses Recht weggeworfen, wie die heutigen Lücken im IfSG bei etwa §§ 20a und 20b, 22 oder 28a anzeigen. Es sind Tatbestände, die ganz oder in Absätzen nicht mehr existieren. Alexander Christ, Strafverteidiger und Maßnahmenkritiker, hat in diesem Zusammenhang an eine französische Diskussion aus dem Verfassungsrecht erinnert (Christ, Corona-Staat, München 2022, 129-136). Die Flut von Verordnungen, die der französische Staatspräsident etwa aus Sicherheitsgründen erlassen kann, bezeichnete Bertrand Mathieu bereits im Jahre 2007 als droit jetable, als „Wegwerfrecht“ (Bernard Mathieu, Répartition des compétences normatives et qualité de la loi, in: Annuaire de justice constitutionnelle 22-2006, 573-596, 575). Dieses Gebrauchs- und Wegwerfrecht diene dem schnellen politischen Erfolg, referiert Christ und zählt die daraus folgenden Unverträglichkeiten einer Schnellverbrauchsgesetzgebung auf: Das Recht wird instabil, unleserlich und weich. Die Heterogenität oder Instabilität ist systematischer Art und führte im deutschen Arbeitsrecht etwa dazu, dass es der richterlichen Dezision unterlag, ob die Impfpflichten bei bestimmten Einrichtungen aus sich heraus einen selbstständigen Kündigungsgrund geschaffen oder nur Überwachungsrechte der Gesundheitsbehörden begründet haben. Von der Unleserlichkeit der Maßnahmengesetze kann sich jeder überzeugen, indem er die zeitgenössischen Fassungen der §§ 20a, 20b oder 28a-c IfSG versucht zu lesen und inhaltlich zu verstehen. Die von Mathieu beobachtete „Weichheit“ (la loi molle) ist dem Moralisierungscharakter solcher wegzuwerfenden Vorschriften geschuldet. In der Zeit, in der sie gelten, scheint ihre ausnahmslose Befolgung ein Glaubensgebot zu sein. Die vielfältigen, diskriminierenden Äußerungen führender Politiker und mit Führungsansprüchen liebäugelnder Wissenschaftler belegen das. Wegwerfrecht ist minderes Recht. In Frankreich ist es seit 2015 Ausdruck der präsidialen Notstandsverfassung, mit der erst der Terrorismus, dann die städtischen Unruhen und schließlich die Gesundheitskrise mit einer Normenflut eingedeckt worden sind. Stéphanie Hennette Vauchez, Verwaltungsrechtslehrerin in Paris-Nanterre (La Démocratie en Etat d’Urgence, Paris 1922, 29-33) hat die Covid-Verordnung insofern schlicht als „décret Kleenex“ eingestuft.

Angesichts des minderen Rechtscharakters der Anordnungen kann ihre Einhaltung heute ─ nach Wegfall ihrer Wirksamkeit und Offenlegung ihres willkürlichen Zustandekommens ─ nicht den Rechtsverkehr i. S. d. §§ 277-279 StGB schützen. Es ging um die Erzwingung von Folgebereitschaft für ein Maßnahmenregime der Gesundheitsbehörden, das jedenfalls nach deren besserer Kenntnis zum Zeitpunkt der Anordnungen etwas anderes als Recht war. Das wissen wir, seit die Protokolle des RKI darüber veröffentlicht worden sind, und wir wissen, dass anstelle eines rationalen Gesetzgebers ein an vermeintlich internationalen Zweckvorgaben orientiertes Gesundheitsregime die Macht ergriffen hatte.

Weiteres Unrecht verhindern

Das muss Rückwirkungen auf die Anwendbarkeit von Straftatbeständen haben, die für sich genommen unabhängig vom Maßnahmenregime sind, aber noch heute dazu benutzt werden, es abzusichern. Dazu gehört der Vorwurf der Rechtsbeugung wegen Nichtbefolgung von Regularien dieses Maßnahmenregimes, wie sie das Landgericht Erfurt mit Urt. v. 21.08.2023 für begründet erachtet hat. Vor allem gehört dazu aber die Frage nach der Richtigkeit und Unrichtigkeit der neuerdings strittigen Bescheinigungen zum Maskentragen.

Die ärztliche wie auch die richterliche Tätigkeit beruhen dabei auf sekundärem Handeln. Sie wären ohne die primären staatlichen Übergriffe nicht erfolgt. Primär bedeutsam und vorangegangen waren die jeweiligen Verordnungen, die ─ wie die RKI-Protokolle zeigen ─ keine ausreichende Tatsachengrundlage hatten. Die Zwangsmaßnahmen können (und konnten) nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein Staat auf Gefährdungslagen reagieren müsse. Schon die Gefährdungseinschätzung im März 2020 war erzwungen, auch wenn Schwärzungen vorläufig verhindern zu erkennen, wer sie erzwang. Das Verordnungsregime, das zunächst eine Rechtfertigung in § 32 IfSG als Ermächtigungsnorm hätte finden sollen, wurde erst im November 2021 umgestellt und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem bereits langdauernd und tiefgreifend eine Vielzahl von Grundrechten verletzt waren. Wenn das Bundesverfassungsgericht diese Schlussfolgerung in den umstrittenen Beschlüssen zu „Bundesnotbremse I und II“ nicht hat feststellen können, so lag das daran, dass es sich ohne Beweiswürdigung auf zweifelhafte Modellierungen und nicht tragfähige RKI-Feststellungen verlassen hat. Die meisten Vorfälle, um die es in den Maskenprozessen geht (und schließlich auch die angeklagte Rechtsbeugung aus dem April 2021) ereigneten sich vor der erneuten Novellierung des IfSG, die im Übrigen mit der sogenannten „bereichsbezogenen Impfpflicht“ weiteres Unrecht dem vorhandenen hinzufügte. Sie ereigneten sich zu einer Zeit, in der Rechtsgrundlagen gelten sollten, die selbst nach Einschätzung der Maßnahmenbefürworter nicht ausreichten. Ob die Tatsachenbotschaft auch die Befürworter erreicht und ob sie überhaupt zur Kenntnis genommen wird, ist bis auf Weiteres unklar. Über den umfassenden Tatsachen- und Rechtsvortrag von Thomas Wagner ist nach wie vor nicht entschieden (Verfassungsbeschwerde gegen Maskenpflicht).

Da alle in Kraft gesetzten Normen zum Maskentragen ohne verlässliche medizinische Voraussetzungen erlassen worden und in ihren Folgen nicht überdacht worden sind, dürfen sie auch keine sekundären Rechtsfolgen entfalten. Die Strafjustiz begibt sich selbst in eine absurde Rechtslage, wenn sie heute noch Normen für den Rechtsverkehr als maßgeblich zugrunde legt, von denen die politische wie juristische Öffentlichkeit inzwischen weiß, dass ihnen die Grundlage fehlt. Zweifellos wäre zur Entlastung auch der Strafjustiz eine Amnestie der klare und beste Weg. Im gerade beschlossenen Cannabisgesetz ist eine solche Amnestie rückwirkend enthalten wegen Strafen für den Besitz von bis zu 25 Gramm Cannabis oder den Anbau von bis zu drei Pflanzen. Für den Umstand, dass außer Kraft getretene Ordnungswidrigkeiten wegen ihrer Sekundärwirkung auf ärztliche Bescheinigungen strafbegründend wirken, gibt es keine vergleichbare Regelung. Welchen Grund soll man dafür finden? Solange es aber eine solche Regelung nicht gibt, muss wenigstens vermieden werden, dass durch weitere Rechtsanwendung minderes bzw. falsches Recht weiteres Unrecht hervorruft. So geschieht es derzeit.

Deshalb bleibt es den Tatrichtern in Strafsachen aufgegeben zu überlegen, wie man die Begehung weiteren Unrechts verhindern kann. Natürlich besteht die erste Pflicht darin, sich von den eigenen Gemütsaufwallungen in der Corona-Zeit zu distanzieren. Nicht immer scheint das zu gelingen. Darüber hinaus muss man aber ohne höchstrichterliche Anleitung nach einer Methode fragen, die Zustimmung finden kann. Ein solches Feld ist die Strafzumessung, die tatbestandliche Anwendung das andere. Im Rahmen der Strafzumessung gehört es zu den üblichen und im Übrigen gesetzlich gebotenen Gründen in § 46 StGB, Beweggründe und Ziele wie auch das Maß der Pflichtwidrigkeit zu berücksichtigen. Das mag im Lichte der offen gelegten RKI-Beratungen geschehen. In deren Licht sollte auch das Tatbestandsmerkmal des Rechtsverkehrs überprüft werden, das inzwischen alle Tatbestände der §§ 277-279 StGB enthalten. Ihm entspricht die zuvor normierte Vorlage bei Behörden oder Versicherungsgesellschaften. Ihrem gesetzgeberischen Sinne entsprechend setzten die Tatbestände der §§ 277 ff. StGB, die bereits Gegenstand des Reichsstrafgesetzbuchs von 1871 waren, dauerhafte Bedeutung und Verlässlichkeitsanforderungen voraus. Die Versicherungsgesellschaften hatten wegen und mit der Einführung des flächendeckenden Sozialversicherungssystems eine gesteigerte Bedeutung gewonnen. Diese besteht bis heute. An den Drittschutz durch Maskentragen glaubt heute nicht einmal der Gesetzgeber selbst. Alle betreffenden Normen befinden sich auf dem Abfallhaufen des erledigten Rechts. Dort befinden sich auch die zu diesem Zweck verfassten Gesundheitszeugnisse. Sie sind kein geeigneter Gegenstand mehr für eine Hauptverhandlung.