„Die Menschen dieses Landes sind keine Untertanen.“ – Hans-Jürgen Papier

Recht und Gerechtigkeit stehen nicht zur Disposition des Gesetzgebers – BVerfGE 23, 98 – Ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt Horst G. Fischer, Berlin

Das Bundesverfassungsgericht feierte im Jahr 2021 seinen 70. Geburtstag. Zeit, um sich auf eine rechtsphilosophisch bedeutende Entscheidung des Gerichtes zu besinnen und seine herausragende Stellung als Hüter der Verfassung in Erinnerung zu rufen.

In seinem Beschluss vom 14. Februar 1968 – 2 BvR 557/68 – hatte sich der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) mit der Elften Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 25. November 1941 – im Folgenden: VO – zu befassen. Diese sah vor, dass ein Jude seine deutsche Staatsangehörigkeit verlor, wenn er bei Inkrafttreten der 11. VO im Ausland lebte oder danach seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort ins Ausland verlegte; § 2 VO. Darüber hinaus verlor der so ausgebürgerte vormalige Staatsangehörige sein Vermögen (§ 3 Abs. 1 S. 1 VO), er konnte nicht beerbt werden (§ 4 Abs. 1 VO), war kein tauglicher Schenkungsempfänger (§ 4 Abs. 2 S. 1 VO) und seine Versorgungsansprüche erloschen (§ 10 Abs. 1 VO).

Das BVerfG schloss aus den Regelungen zutreffend, dass diese dazu beitragen sollten, die in die Emigration getriebenen Juden ins Elend zu stürzen und der Fürsorge des Auslands zu überlassen. Es begriff diese 11. VO als Mittel, die verfolgten Juden auch jenseits des staatlichen Machtbereichs zu vernichten und schließt hieran seine Feststellung, dass Recht und Gerechtigkeit nicht zur Disposition des Gesetzgebers stehen.[1]

Das Bundesverfassungsgericht spricht in seinem Beschluss der 11. Verordnung die Geltung als Recht ab. Als Begründung führt es einen evidenten Widerspruch zu fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit an. Evident sei ein solcher Widerspruch eines Gesetzes zur Gerechtigkeit dann, wenn ein Richter Unrecht statt Recht spräche. Ist ein solcher Widerspruch gegeben, dann sei das Gesetz als von Anfang an nichtig zu erachten. Insbesondere werde es nicht dadurch zu Recht, dass es angewendet und befolgt werde.[2]

Folgende drei Fragen lässt diese Begründung unbeantwortet:

1. Was versteht das Bundesverfassungsgericht unter dem Begriff „Recht“?

2. Das Bundesverfassungsgericht beruft sich auf einen Rechtsgrundsatz der Gerechtigkeit, jedoch, was ist „Gerechtigkeit“?

3. Was könnte das Bundesverfassungsgericht unter „fundamentalen Prinzipien“ und „konstituierenden Grundsätzen“ verstehen?

Hier soll es im Weiteren nur um die erste der drei Fragen gehen.

1. Die Quellen des Rechts

Das Recht kennt (weit gefasst) zwei Wege des Versuchs, zu einer eigenen Definition zu gelangen. Der eine beruft sich auf die Tatsache der von Menschen gesetzten Norm, der andere auf eine Idee unabdingbaren, überzeitlichen Sollens. Der positiven Gesetztheit steht eine von „Natur“ vorgegebene Idee gegenüber.[3] Die Ebene menschlichen Sollens definiert sich einmal nach einer Ebene rechtlichem „So-ist-es“, das heißt die Ebene der positiven Gesetze ist die einzige Rechtsquelle[4]; und nach einer Ebene eines wie auch immer erkannten „So-soll-es-sein“, das heißt, dass die in den jeweiligen Ebenen erkannten Strukturen die Quelle des Rechts darstellen.[5]

Die sich aus diesen Gegenstandsbereichen ergebenden Definitionen des Rechts sind in der Regel so gefasst, dass sie in ihrer Ausschließlichkeit extremer nicht entgegenstehen könnten. Gesetzespositivistische Theorien besagen, dass jedes Gesetz, sofern es nur formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist, ohne Rücksicht auf seinen Inhalt gilt, verbindliches Recht ist.[6] Gesetz ist Gesetz. Das Gesetz ist wertneutral. In seiner Wertneutralität gilt es als Recht. Denn Werte seien empirisch und logisch nicht erkennbar. Die Naturrechtskonzeptionen dagegen erkennen positiv gesetztes Recht nur dann als Recht an, wenn es den für richtig festgesetzten (oder erkannten) Strukturen als einem System von Prinzipien nicht widerspricht.[7] Gesetz ist Gesetz, aber nicht notwendig Recht. Das Gesetz hat zunächst einmal mit „Recht“ nichts gemein, ist jedenfalls nicht identisch. Recht sei ein objektiv erkennbarer Wert, der jedem Menschen zugänglich sei. Ist das Gesetz kein „Recht“, geht das für Recht Erkannte widersprechendem Gesetz vor. „Naturrecht bricht positives Recht.“[8]

Das Problem der richtigen Rechtsquelle ist also das Problem der Erkenntnis „richtigen Rechts“.

2. Norm und Imperativ

Positives Recht wird von Imperativen gebildet. Als Ausdruck eines menschlichen Willens stellen sie ein Müssen dar. Ein „… Satz ist nun ein Imperativ, sofern er ist und wirkt, eine Norm, sofern er bedeutet und gilt …“[9]. Der Imperativ lebt von der Wirksamkeit des Müssens, die Norm von der Erkennbarkeit[10] des Sollens. Müssen und Sollen haben die Verpflichtung gemeinsam. Während der Imperativ jedoch auf die Verpflichtung menschlichen Verhaltens durch das positive Recht gerichtet ist, ist die Norm auf den Willen als verpflichtetes Substrat bezogen. Der Imperativ misst sich also an Befehlen an den Einzelnen, er ist bestimmend und ausgerichtet am Zusammenleben der Einzelnen. Eine Norm hingegen misst sich an dem Zusammenleben der Einzelnen, sie ist bewertend und richtet sich an die Beweggründe der Einzelnen.

Eine Norm beruht also – im Gegensatz zur Legalität der Imperative – auf Moralität. So gesehen ist das positive Recht wertneutral. Es erhält seinen Wert erst durch die moralische Bewertung des Einzelnen hinsichtlich der von ihm erzwungenen Handlung. Ein Müssen wäre demnach dann ein Sollen, wenn die Moralität die Legalität legitimiert.

3. Geltung und Gültigkeit

Gesetze sind Verhaltensmaßstäbe. Als solche dienen sie der Regelung menschlichen Verhaltens, indem sie menschliches Müssen normieren und Verbindlichkeit beanspruchen. Diese Verbindlichkeit ist Folge ihrer Geltung und Gültigkeit.

Ein Gesetz ist gültig, sofern es durch ein anderes gültiges Gesetz autorisiert ist. Die Ermächtigungsfunktion einer Subordinationsbeziehung geht gestuft bis zu einer höchsten gesetzten Ebene, die im Allgemeinen von einer Verfassung gebildet wird. Die Verbindlichkeit dieser höchsten Stufe kann nun jedoch keine Gültigkeitsverbindlichkeit, sondern muss eine Geltungsverbindlichkeit, eine Normierung sein.[11] Diese Geltung kann nun mit den oben dargelegten Methoden begründet werden. Positivistisch betrachtet kann die Geltung auf Akzeptanz, Wirksamkeit oder Autorität beruhen. Naturrechtlich gesehen auf Idee, Natur, Gott oder Vernunft.

Das Problem der gesetzespositivistischen Geltungsbegründung ist nun, wie dargelegt, dass alles von Menschen gesetzte Recht auf einem Wollen beruht, da ein Wollen niemals ein Sollen, allenfalls ein Müssen begründen kann. Die Naturrechtler hingegen leiden an der „Kantschen Krankheit“, dem Methodendualismus von Sein und Sollen. Das Sein, direkter (Natur, Vernunft) oder indirekter (Gott, Idee) Ursprung jedes Axioms naturrechtlicher Begründung, kann ein objektives Sollen nicht zu erkennen geben. So dass das in seinem Wert erkannte Sollen wegen seines Seinsbezuges zu einem Müssen wird, insoweit es auf menschlichem Willen beruht.

Die Geltungsverbindlichkeit eines höchsten gesetzten Rechts entspringt also menschlichem Willen, wie es auch immer begründet sein mag. Dieser Wille zieht sich nun in Form eines „genetischen Zusammenhanges“[12] durch alle Stufen der Rechtsordnung und bildet neben dem Geltungsgrund auch Motivationsgrund und Bestimmungsgrund der Gesetze. Die ursprünglich vorgenommene Einteilung in Geltung und Gültigkeit, um zu einem inhaltlich-richtigen und einem formal-technischen Verbindlichkeitsgrund zu gelangen, verliert somit streng betrachtet seine Rechtfertigung. Wir haben geteilt, sind aber nicht in der Lage, über die Teile zu herrschen. Geltung und Gültigkeit erweisen sich so betrachtet als Synonyme. Um der Geltung die ihr zukommende Bedeutung zuzusprechen, erscheint es deshalb notwendig, den menschlichen Willen aus der Geltungsverbindlichkeit zu eliminieren und einzig einem wie auch immer begründeten „richtigem Recht“ Geltung zu gewähren. Dies erscheint insbesondere dadurch gerechtfertigt, dass die durch Kelsens „Reine Rechtslehre“ erkannte Formulierung einer Grundnorm, etwa: „Diese Verfassung gilt!“[13] oder „Man soll den Befehlen der Natur (Gottes, Vernunft) gehorchen!“[14] einen zwar genialen, jedoch das Rechtsgefühl wenig befriedigenden Abbruch der Diskussion darstellt, weil damit noch nicht die Frage geklärt ist, welche der beiden Grundnormen in ihrem objektiven Sinn einem richtigen subjektiven Sinn zu dienen bestimmt ist.

Das BVerfG verweigert mithin in seiner Entscheidung dem wertungsfreien Gesetzespositivismus eine Anerkennung des gesetzten Rechts als Recht. Ein Gesetzgeber, die Legislative, kann Unrecht setzen. Das so gesetzte Unrecht ist „von Anfang an … nichtig“[15]. Einem durch die Legislative gesetzten Unrecht ist der Gehorsam durch die Exekutive und Judikative zu verweigern. Dass eine Pflicht zum Ungehorsam daraus erwächst, z.B. wie es das Remonstrationsrecht gebietet, erscheint naheliegend.

Die offen zu Tage tretende Problematik in der Entscheidung ist der Maßstab, nachdem das Willkürliche vom Recht unterschieden werden soll, die dem Recht zugrundeliegende Idee, nach der das Recht vom Unrecht geschieden werden kann. Es ist nur klug, dass das Gericht hierzu keine Aussage trifft und die Diskussion hierüber der Gesellschaft überlässt. Festzuhalten ist jedoch an diesem Punkt, dass die bloße Existenz einer Mehrheitsentscheidung, wie sie eine Demokratie für das Zustandekommen von Gesetzen innerhalb der Legislative vorsieht, nach der Rechtsprechung des BVerfG keine tragfähige Grundlage bilden kann, Recht von Unrecht zu scheiden.

Einer in diesem Sinne rechtspositivistischen Geltungsverbindlichkeit der Gesetze hat das Gericht eine klare Absage erteilt.


[1] BVerfGE 23, 98 (105-106)

[2] BVerfGE 23, 98 Ls. 3

[3] Feuerbach, P.J.A. – Kritik des natürlichen Rechts, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmst. 1963 – S. 39 ff.

[4] Ellscheid, Günter – in: Kaufmann, Arthur u.a.: Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 5.A., Müller jur. Verlag, Heildelbg. 1989 – S. 143

[5] Radbruch, Gustav – Vorschule der Rechtsphilosophie, 3.A., Vandenhoek & Ruprecht, Götting. 1965 – S. 20

[6] Ellscheid, a.a.O.

[7] Radbruch, a.a.O., (Vorschule) – S. 20

[8] Radbruch, Gustav – Rechtsphilosophie, 7.A., K.F. Koehler Verlag, Stuttg. 1970 – S. 106

[9] Radbruch, a.a.O., (RPh) – S. 136

[10] Ein Gegenstand kann nur bedeuten, sofern er in seiner Bedeutung erkannt wird. Geltung ist die Umsetzung des Erkannten, die Wirkung die (erhoffte) Umsetzung eines Imperativs.

[11] Kelsen, Hans – Reine Rechtslehre, 2. A., Verlag Franz Deuticke, Wien 1967 (Nachdr.) – S. 196 ff.

[12] Engisch, Karl – Die Einheit der Rechtsordnung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmst. 1987 – S. 11

[13] Kelsen, a.a.O. – S. 205

[14] Kelsen, a.a.O. – S. 227

[15] BVerfGE 23, 98 – Ls. 2

4 Kommentare

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  1. Ist der Sachsensumpf so gross, dass der Beschluss des BVerfG 2 BvR 877/16, in dem über den Verfassungshüter, Prof. Dr. Vosskuhle manifestiert ist, dass bei den Verbrechen der Richter Zurückhaltung geboten ist, nicht thematisiert werden kann?
    Bedeutet der Beschluss letzendlich über verfassungsfeindlich gesinnte Richter eine Staatszersetzung und womöglich ein Völkermord (Impfpflicht mit verunreinigten tödlichen Chargen) mit Ansage?
    Wo bleibt ein Untersuchungsausschuss? Heiko Maas hat dafür (2 BvR 877/16?!) als Justizminister dennoch einen Preis für Toleranz und Menschlichkeit erhalten.
    Immerhin musste die Ehefrau, Richterin Vosskuhle derzeit einen Pädophilen durchreichen und dieses, obwohl (nach Wikipedia) der Geheimdienst die Sache an die Staatsanwaltschaft weitergegeben hat.
    Warum hat die Staatsanwaltschaft die Richterin nicht gewarnt? Warum musste der Junge dadurch weiter extrem leiden?
    Ich frage für einen befreundeten Rechtsanwalt nach.
    Was machen die sog. kritischen Richter und Staatsanwälte gegen diese Unrechtsprechung? Der Beschluss ist in der Welt und trägt Zeugnis für geduldete Richterwillkür.
    Wo das hinführen könnte, ist zu erahnen. Insbesondere, wenn Staatsrechtlern wie Dr. VOSGERAU das Wort zur Impfpflicht abgeschnitten wird und der jetzige Verfassungspräsident eine unerträgliche Nähe zu Cum Ex , dem Steurerraub von mindestens 70 Milliarden am Steuerzahler aufweist. Mit 1 Mio. NEBENVERDIENST als voheriger Bundestagsabgeordneter hat er bereits seine nebensächliche Arbeitshaltung gegenüber dem sog. STAATSVOLK zum Ausdruck gebracht.

    • Johann P. Glahmeyer auf 2. Januar 2022 bei 15:50
    • Antworten

    „Doubtless the pleasure is as great
    Of being cheated, as to cheat;
    As lookers-on feel most delight
    That least perceive a juggler’s sleight,
    And still, the less they understand,
    The more they‘ admire his sleight of hand.“
    Samuel Butler
    “It is double pleasure to deceive the deceiver.”
    ~Niccolo Machiavelli

  2. Statt „Kantscher Krankheit“ muss es heißen „Kants Krankheit“ – oder richtig: Lüge. Mit dem Agnostizismus, also der Weigerung, die Realität zu akzeptieren, wird totalitäre Beliebigkeit zementiert. Gemäß Kant kann und darf es nur das Recht des Stärkeren geben. Gemäß Kant soll die Maxime des Handelns als Grundlage für eine allgemeine Gesetzgebung tauglich sein – z. B. für den Nationalsozialismus. Aber in Wahrheit ist die Verantwortung vor dem Schöpfer, dessen Existenz wir erkennen können und anerkennen müssen, ist die einzig wirklich vernünftige und tragfähige Moral.

      • Horst G. Fischer auf 2. Januar 2022 bei 17:37
      • Antworten

      So wie Sie es formulieren, Pater, will ich dem widersprechen. Sie sollten Kant nicht vorwerfen, unser Denken befreit zu haben, indem er dem Denken ein Gerüst zur Seite stellte, auf dem es sich sicher bewegen möge. Denn nur so können wir der internationalsozialistischen Lüge der Gegenwart das entgegenhalten, was sie für sich ins Feld zu führen behauptet. Für die Bildung des Richtigen (des Wahren, Guten und Schönen) im Individuum, auf dass diese Individuen die Mehrheit sein mögen, die sich der Lüge zu widersetzen bereit sind, sind tatsächlich Sie zuständig. Leider sind die Verlautbarungen der Kirche bis auf wenige Ausnahmen nicht geeignet, dem Menschen Kraft gebend zur Seite zu stehen.

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