Von Matthias Guericke
Stellungnahme zu den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 19.11.2021 (Bundesnotbremse I und Bundesnotbremse II)
Einleitung
Die beiden Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 19.11.2021 Bundesnotbremse I (Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen – BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. –) und Bundesnotbremse II (Schulschließungen – BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 971/21 u.a. –) sind eine schwere Enttäuschung für all jene, die gehofft hatten, das Bundesverfassungsgericht würde den massivsten Grundrechtseinschränkungen seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland nach 20 Monaten Pandemie nun endlich Grenzen ziehen. Selbst derjenige, der aufgrund der bisherigen Eilentscheidungen und der überlangen Dauer bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache skeptisch war und nur auf einzelne Korrekturen gehofft hatte, wurde in seinen Erwartungen enttäuscht. Im Ergebnis hat das Bundesverfassungsgericht die Maßnahmen des Gesetzgebers so umstandslos gebilligt, dass die Frage, unter welchen Umständen überhaupt noch mit der Verwerfung von Maßnahmen der Pandemiebekämpfung als verfassungswidrig gerechnet werden kann, nicht mehr leicht zu beantworten ist.
Das Netzwerk Kritische Richter und Staatsanwälte möchte mit dieser Stellungnahme auf einige besonders gewichtig erscheinende Problempunkte der Entscheidungen hinweisen. Dabei beschränkt sich der Text auf die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Verhältnismäßigkeitsprüfung und die damit im Zusammenhang stehende Frage der Ermittlung der zugrunde zu legenden wissenschaftlichen Erkenntnisse und Informationen. Die ebenfalls schwerwiegenden Fragen des Zustimmungserfordernisses des Gesetzes, des selbstvollziehenden Gesetzes und der Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG und Art. 104 GG für die Ausgangsbeschränkungen bleiben hier unerörtert (vgl. dazu Lepsius, Zerstörerisches Potential für den Verfassungsstaat, LTO, 03.12.2021, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bverfg-1bvr78121-1bvr97121-corona-bundes-notbremse-massnahmen-kontakt-ausgang-schule-kinder-grundrechte-kommentar-verfassung-rechtstaat/).
Missachtung des eigenen Maßstabes: keine Ausschöpfung aller wesentlichen Erkenntnismöglichkeiten, einseitige Sachverständigenauswahl
Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist die Frage wesentlich, welcher Prüfungsmaßstab anzuwenden ist. Dabei wird vom Bundesverfassungsgericht in aufsteigender Prüfintensität zwischen einer bloßen Evidenzkontrolle, die sich auf die Frage beschränkt, ob die gesetzgeberische Entscheidung evident unverhältnismäßig ist, einer Vertretbarkeitskontrolle und einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle unterschieden (vgl. Bundesnotbremse I Rn. 171). Die Strenge des Prüfungsmaßstabes bestimmt sich dabei in erster Linie nach der Schwere der Grundrechtseinschränkungen, allerdings wird bei der Beurteilung von Prognosen des Gesetzgebers auch bei schwerwiegenden Grundrechtseinschränkungen wegen der Prognosen immanenten Ungewissheiten regelmäßig (nur) eine Vertretbarkeitskontrolle durchgeführt. Im Beschluss Bundesnotbremse I heißt es insoweit: „Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert.“ (Rn. 171). In einer früheren Entscheidung hatte das Gericht dazu näher ausgeführt, dass der Gesetzgeber, um einen Verstoß gegen Verfassungsrecht zu vermeiden, die ihm verfügbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben muss, um die voraussichtlichen Auswirkungen seiner Regelung so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können (BVerfGE 50, 290, juris, Rn. 113).
Es genügt danach also nicht, wenn der Gesetzgeber sich hinsichtlich einer bestimmten Einschätzung, etwa einer Gefahrenprognose oder einer Wirksamkeitsprognose für eine Maßnahme auf bestimmte Vertreter der Wissenschaft stützen kann, er muss, soweit ihm das irgend möglich ist, die gesamte wissenschaftliche Debatte, insbesondere auch Gegenmeinungen und wissenschaftliche Kontroversen zur Kenntnis nehmen, um dann auf dieser Basis zu einer eigenen Abschätzung der Folgen einer gesetzlichen Regelung zu gelangen. Um zu entscheiden, ob der Gesetzgeber diese nicht unerheblichen Anforderungen tatsächlich erfüllt hat, muss das die Verhältnismäßigkeit prüfende Gericht sich seinerseits einen Überblick über die verfügbaren Informationen und Erkenntnisquellen verschaffen. Das Gericht muss sich grundsätzlich mit gleicher Intensität wie der Gesetzgeber mit den maßgeblichen tatsächlichen Fragen auseinandersetzen, um sich in die Lage zu versetzen zu entscheiden, ob der Gesetzgeber zu einer „sachgerechten und vertretbaren Beurteilung“ gelangt ist.
Für diese notwendige Sachverhaltsaufklärung hat das Bundesverfassungsgericht sog. sachkundigen Dritten in beiden Verfahren einen Fragenkatalog übersandt und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Im Verfahren betreffend die Kontakt- und Ausgangsbeschränkungen beinhaltete der Fragenkatalog drei Fragekomplexe mit verschiedenen Fragen zu Übertragungsorten, -wegen und -zeiten des Virus, zur Wirksamkeit von Kontaktbeschränkungen und schließlich zur Sieben-Tages-Inzidenz, im Verfahren betreffend die Schulschließungen zwei Fragenkomplexe mit Fragen zu Folgen des Wegfalls von Präsenzunterricht für die Schüler und zu den Auswirkungen des Wegfalls von Präsenzunterricht auf das Infektionsgeschehen. Im ersten Verfahren haben von der Möglichkeit zur Stellungnahme Gebrauch gemacht: die Bundesärztekammer, der Bundesverband der Ärztinnen und Ärzte des Öffentlichen Gesundheitsdienstes e.V. (BVÖGD), die Deutsche Gesellschaft für Epidemiologie e.V. (DGepi), die Deutsche Gesellschaft für Infektiologie (dgi), die Deutsche Gesellschaft für Medizinische Informatik, Biometrie und Epidemiologie e.V. (GMDS), die Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin e.V. (DIVI), die Gesellschaft für Aerosolforschung e.V. (GAeF), die Gesellschaft für Virologie e.V. (GfV), das Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung GmbH, das Institut für Land- und Seeverkehr der TU Berlin für das MODUS-COVID-Team, das Max-Planck-Institut für Dynamik und Selbstorganisation und das Robert Koch-Institut. Mitgeteilt wird vom Gericht auch, dass die Leopoldina und der Berufsverband der Ärzte für Mikrobiologie, Virologie und Infektionsepidemiologie von einer Stellungnahme abgesehen bzw. sich nicht geäußert haben, so dass davon auszugehen ist, dass sämtliche sachkundige Dritte, denen der Fragenkatalog übersandt wurde, aufgeführt sind.
Dabei fällt auf, dass von den Wissenschaftlern bzw. wissenschaftlichen Vereinigungen, die die Corona-Politik der Bundesregierung und die Arbeit des RKI dezidiert kritisch begleitet haben, nicht ein(e) einzige(r) unter den Adressaten des Fragenkatalogs zu finden ist. Nicht das Deutsche Netzwerk Evidenzbasierte Medizin e. V. (DNEbM), nicht Prof. Matthias Schrappe, der mit einer von ihm gegründeten Autorengruppe in der Corona-Pandemie eine Reihe von äußerst fundierten und inhaltsreichen Thesenpapieren veröffentlicht hat und auch als Einzelsachverständiger vom Gesundheitsausschuss des Bundestages geladen war und nicht der Medizinstatistiker Prof. Gerd Antes, um nur einige zu nennen. Der Eindruck, dass das Bundesverfassungsgericht sich den unbestreitbar vorhandenen wissenschaftlichen Kontroversen um den angemessenen Umgang mit der Pandemie nicht stellen wollte, ist danach unvermeidlich. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass das Gericht entgegen der üblichen Praxis für derart gewichtige Verfahren ohne mündliche Verhandlung – die insbesondere auch den Beschwerdeführern Gelegenheit gegeben hätte, ihre Auffassung zu erläutern – entschieden hat.
Wurde der Bundesregierung vielfach vorgeworfen, sich einseitig auf ausgewählte Experten zu stützen, die für eine (harte) Lockdown-Politik standen, und anderen Stimmen aus der Wissenschaft kein Gehör zu schenken, muss dem Bundesverfassungsgericht derselbe Vorwurf gemacht werden. Dass mit der Auswahl der sachverständigen Dritten eine wichtige Weichenstellung für die Entscheidung erfolgt ist, liegt auf der Hand. Allein im Verfahren Bundesnotbremse II ergab sich aus der Stellungnahme eines sachkundigen Dritten, der COVID-19 Data Analysis Group am Institut für Statistik an der Ludwig-Maximilians-Universität München (CODAG) um Prof. Göran Kauermann eine echte Kontroverse, da die CODAG die Auffassung vertrat, dass geöffnete Schulen bei Durchführung von Testungen und Hygienemaßnahmen ein wirksameres Mittel zur Eindämmung von Infektionen seien als Schulschließungen (II Rn. 127). Diese Position wurde vom Gericht allerdings ohne Diskussion in der Sache allein unter Hinweis auf die entgegenstehende Mehrheitsmeinung der übrigen sachkundigen Dritten neutralisiert (II Rn. 128).
An den Fragekatalogen fällt weiter auf, dass die grundsätzliche Wirksamkeit von Lockdown-Maßnahmen wie Kontaktbeschränkungen, Schließung bzw. Beschränkung der Öffnung von Ladengeschäften, Gaststätten, Freizeit- und Kultureinrichtungen etc. vom Gericht nicht bezweifelt wird. Dass das Virus durch menschliche Kontakte übertragen wird und deshalb die Reduzierung von Kontakten grundsätzlich Infektionen verhindern kann, ist so unbestreitbar wie banal. Dass damit aber noch nicht entschieden ist, dass Lockdowns – das Gericht spricht insoweit wiederholt von einem Gesamtschutzkonzept – den Verlauf einer Virus-Epidemie in einer Population tatsächlich maßgeblich beeinflussen können, etwa weil die entscheidenden Übertragungswege davon nicht erfasst sein oder Ausweicheffekte eintreten könnten, wird vom Bundesverfassungsgericht offensichtlich nicht in Erwägung gezogen. In diesem Zusammenhang hätte es nahegelegen, den sachkundigen Dritten auch die Frage vorzulegen, welche Schlüsse sich aus dem Verlauf der Pandemie in Deutschland in dem zurückliegenden Winterhalbjahr auf die Wirksamkeit der dort zur Anwendung gekommenen Maßnahmen, zu denen auch schon Kontaktbeschränkungen, Schulschließungen und (in einzelnen Bundesländern) Ausgangssperren zählten, ziehen lassen. Ausgangspunkt für die Überlegungen des Gerichts hätte dabei die vom DIVI-Intensivregister veröffentlichte Grafik der Anzahl gemeldeter intensivmedizinisch behandelter COVID-19-Fälle in Deutschland (https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/zeitreihen) sein können, die das Infektionsgeschehen – mit einem zeitlichen Versatz von etwa 10 Tagen, da laut RKI von Infektion bis Aufnahme auf die Intensivstation durchschnittlich 10 Tage vergehen – viel besser widerspiegelt als die testzahlabhängigen Inzidenzzahlen und zudem mit der Belastung der Intensivstationen genau das anzeigt, was im Fokus der Maßnahmen stand. Diese Grafik zeigt nach einem Tief im Sommer 2020 eine ab Mitte September zunächst allmählich, dann steil ansteigende Kurve, mit einer zwischenzeitlichen geringen Abflachung des Anstiegs in der zweiten Novemberhälfte. Dieser Anstieg dauert bis zum 03.01.2021, danach fällt die Kurve plötzlich ebenso steil ab, wie sie zuvor angestiegen war. Der steile Abfall der Kurve nach dem 3. Januar dauert bis zum 13. März, bevor ein erneuter rasanter Anstieg (die sog. dritte Welle) beginnt. Es erscheint nicht möglich, in diesem steilen Auf und Ab der Wellen eine kausale Wirkung der Lockdown-Maßnahmen zu erkennen, diese weitgehend konstant bleibenden Maßnahmen müssten ansonsten von völliger Wirkungslosigkeit schlagartig zu beeindruckender Wirksamkeit und wieder zu völliger Wirkungslosigkeit gewechselt haben. Die Infektionswellen scheinen unbeeinflusst von den Maßnahmen abzurollen, was selbstverständlich grundlegende Fragen an die vom Gesetzgeber verfolgte Strategie der Pandemiebekämpfung aufwirft. Diese Fragen werden aber vom Bundesverfassungsgericht nicht gesehen bzw. zumindest nicht gestellt.
Das Gericht stellt vielmehr auf der Grundlage der von ihm ausgewerteten Stellungnahmen der sachkundigen Dritten fest, dass die Kontaktbeschränkungen, die Ausgangsbeschränkungen und die Schulschließungen als Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit sowie zur Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems geeignet und – mangels gleich wirksamer milderer Mittel – auch erforderlich waren. Die diesbezüglichen Einschätzungen des Gesetzgebers seien „nachvollziehbar und auf einer tragfähigen Grundlage“ erfolgt.
Ausfall der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Bei der Prüfung der Angemessenheit müsste das Gericht dann eigentlich zum Schwur kommen, denn hier hätte den konkreten Grundrechtseingriffen mit all ihren negativen Folgen, die das Gericht – insbesondere hinsichtlich der Schulschließungen – durchaus umfassend und detailliert nachzeichnet, der konkrete Beitrag der Maßnahmen zur Zweckerreichung (Schutz von Leben und Gesundheit und Abwendung einer Überlastung des Gesundheitswesens) gegenübergestellt werden müssen. Das Gericht hält insoweit immerhin zutreffend fest, dass es Aufgabe des Gesetzgebers sei, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen (I Rn. 216). Falsch wäre es dagegen, wenn der Gesetzgeber den Eingriffen lediglich das abstrakte Ziel des Lebens- und Gesundheitsschutzes gegenüberstellen und unter Verweis auf die Hochrangigkeit dieser Rechtsgüter die Abwägung zugunsten der Eingriffe entscheiden würde. Der Schwur bleibt aber aus. Die konkrete Bedeutung der einzelnen Regelungen für die Zweckerreichung kann vom Gericht nicht näher bestimmt werden und so verlangt es dies auch nicht vom Gesetzgeber. Dabei finden sich in den Angemessenheitsprüfungen der drei Maßnahmen Sätze, die den Eindruck erwecken, als verfalle auch das Gericht dem Fehler der Gegenüberstellung von konkreten Eingriffen und abstrakten Rechtsgütern: „Auf der anderen Seite durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass den durch die Kontaktbeschränkungen in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG bewirkten, erheblichen Eingriffen in die genannten Grundrechte mit dem Lebens- und Gesundheitsschutz sowie der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüberstanden […]“ (I Rn. 227, ähnlich I Rn. 298 und II Rn. 153). Dass hier Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung betroffen waren, ist fraglos richtig, nur kann die Frage nach der Angemessenheit der Maßnahmen nur dann beantwortet werden, wenn man – zumindest schätzungsweise – weiß, was sie zugunsten dieser Gemeinwohlbelange zu leisten vermögen. Bei dieser Frage verweist das Gericht zum einen darauf, dass die Regelungen Teil eines „Gesamtschutzkonzeptes“ seien und dabei „nicht genau quantifizierbar“ sei, welche konkreten Maßnahmen wie zur Reduzierung beitragen (I Rn. 287), zum anderen löst sich die Frage in einer Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auf, die vom Gericht so weit gefasst wird, dass eine Vertretbarkeitsprüfung nicht mehr möglich erscheint. Nachdem bei der Frage der Eignung von Ausgangssperren die bescheidene Bilanz lautet: „Ungeachtet fachwissenschaftlich nicht abschließender Klärung, welchen genauen Beitrag Ausgangsbeschränkungen zur Eindämmung des Pandemiegeschehens leisten können, lassen die wissenschaftlichen Untersuchungen über die Wirkungen von nächtlichen Ausgangsbeschränkungen, auf die der Gesetzgeber ausdrücklich Bezug genommen hat (…) die Maßnahme nicht als offensichtlich wirkungslos oder gar kontraproduktiv erscheinen“ (womit eine Maßstabsverschiebung weg von der zu belegenden Geeignetheit in den Anforderungen vorgenommen wird, I Rn. 279), heißt es dann in der Angemessenheitsprüfung: „Der Angemessenheit steht hier auch nicht entgegen, dass nach den bei Verabschiedung des Gesetzes vorhandenen und in diesem Verfahren von den sachkundigen Dritten bestätigten Erkenntnissen die Wirkungen von nächtlichen Ausgangsbeschränkungen nicht vollends von den Effekten anderer, zeitgleich wirkender Maßnahmen unterschieden werden konnten. Es oblag dem Gesetzgeber, die Bedeutsamkeit der nächtlichen Ausgangsbeschränkungen für den von ihm gewählten übergeordneten Modus der Beschränkung von persönlichen Kontakten einzuschätzen.“ Und weiter: „Den Beitrag von nächtlichen Ausgangsbeschränkungen im Schutzkonzept zur Verminderung des Sterberisikos und des Risikos schwerer Krankheitsverläufe durfte er als quantitativ und qualitativ erheblich veranschlagen. Da er die gegenläufigen gewichtigen Individualinteressen bei der Ausgestaltung des Gesamtschutzkonzepts und der Einzelmaßnahme der Ausgangsbeschränkungen berücksichtigt hat, war der von ihm vorgenommene Interessenausgleich verfassungsgemäß.“ (a.a.O. Rn. 303).
Wenn der Gesetzgeber aber den konkreten Beitrag von Ausgangsbeschränkungen als „quantitativ und qualitativ erheblich“ veranschlagt, obwohl dies nicht durch die verfügbaren wissenschaftlichen Untersuchungen bestätigt werden kann, beruht seine Bewertung nicht mehr auf einer „sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der verfügbaren Informationen und wissenschaftlichen Erkenntnismöglichkeiten“ (s.o., I Rn. 171). Entscheidet er sich in diesem Fall für den Grundrechtseingriff, handelt er allein auf eine sachlich nicht zu begründende Hoffnung hin, dass die Maßnahme eine bestimmte (quantitativ und qualitativ erhebliche) Wirksamkeit haben möge. Wird dem Gesetzgeber dies zugebilligt, ist eine Prüfung der Angemessenheit nicht mehr möglich. Dass sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung an dieser Stelle in Nichts auflöst (Lepsius, a.a.O., konstatiert, dass sie auf Leerlauf gestellt werde), wird nur schlecht von dem finalen Satz: „Da er die gegenläufigen gewichtigen Individualinteressen bei der Ausgestaltung des Gesamtschutzkonzepts und der Einzelmaßnahme der Ausgangsbeschränkungen berücksichtigt hat, war der von ihm vorgenommene Interessenausgleich verfassungsgemäß“ kaschiert, der einen Schluss auf die Verfassungsmäßigkeit als folgerichtig behauptet, der es keineswegs ist. Allein weil der Gesetzgeber die gegenläufigen gewichtigen Individualinteressen nicht (vollkommen) unberücksichtigt gelassen hat (das Gericht meint damit die gesetzlich geregelten Ausnahmeregelungen von der Ausgangssperre; s. a.a.O. Rn. 299-302), folgt daraus noch längst nicht, dass der von ihm vorgenommene Interessenausgleich verfassungsgemäß war.
Die Politiker, die die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts schon kurz nach ihrer Verkündung am vergangenen Dienstag als Freibrief für neue, harte Maßnahmen interpretiert haben, haben das Gericht leider nicht falsch verstanden.