„Die Menschen dieses Landes sind keine Untertanen.“ – Hans-Jürgen Papier

Roland Stöbe – Zur Zulässigkeit der Frage des Arbeitgebers nach dem Impfstatus des Arbeitnehmers

Impfen ist eine „sehr individuelle Entscheidung“ und soll freiwillig bleiben, äußerten die Bundeskanzlerin Angela Merkel, ihr Gesundheitsminister Jens Spahn und der RKI-Chef Lothar Wieler während einer Pressekonferenz im Juli 2021 am Robert Koch-Institut. Dem wäre eigentlich nichts hinzuzufügen. Jedoch warnten bereits im Dezember letzten Jahres der Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Baden-Württemberg Stefan Brink und seine Referentin für Datenethik Clarissa Henning eindringlich, eine Impfung könne nur frei und freiwillig sein, wenn sie nicht durch die Gefahr der Diskriminierung überlagert werde. Ist der Einzelne verpflichtet, private Impfentscheidungen öffentlich machen zu müssen, um Freiheitsrechte ausüben zu können, könne von einer „Freiwilligkeit der Impfung“ nicht mehr gesprochen werden. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung werde dann wesentlich beschnitten. Einer sozialen Spaltung der Gesellschaft werde so Vorschub geleistet und der soziale Druck auf den Einzelnen unerträglich erhöht[1]. Allen Freiwilligkeitsfloskeln zum Trotz, diesen Status haben wir inzwischen erreicht. Die soziale Teilhabe wird mittlerweile weitestgehend von der 3G-Regel bestimmt, der Impfstatus ist quasi die Eintrittskarte für ein halbwegs normales soziales Leben. Dies wird verstärkt werden, falls der Plan umgesetzt werden sollte, die Tests künftig kostenpflichtig zu machen oder soweit in manchen Ländern 2G-Regeln eingeführt werden sollten. Es mehren sich nun auch Stimmen, die eine Erhöhung des Impfdrucks durch Beschränkungen in der Teilhabe am Arbeitsleben begleitet wissen wollen und zu diesem Zweck auch im Arbeitsverhältnis ein Recht der Arbeitgeber einfordern, nach dem Impfstatus ihrer Mitarbeiter fragen zu dürfen. Ob es ein solches Fragerecht des Arbeitgebers gibt, soll mit dieser Abhandlung untersucht werden.

Rechtliche Ausgangslage

Ausgangspunkt ist das Datenschutzrecht, also die Regelungen der DSGVO. Im Beschäftigungskontext gelten über die Ermächtigung des Art. 88 Abs. 1 DSGVO konkretisierend und ergänzend auch die Regelungen des § 26 BDSG. Weiter als im Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 1 DSGVO sind gem. § 26 Abs. 7 BDSG im Beschäftigtenkontext personenbezogene Daten auch bei bloß „analogen“ Verarbeitungen geschützt.

Die Frage, ob jemand gegen das SARS-CoV-2-Virus geimpft ist, ist als Datenerhebung eine Datenverarbeitung iSd. Art. 4 Nr. 2 DSGVO. Insbesondere auch jede weitere Speicherung, Nutzung oder Verwendung dieses Datums ist eine Datenverarbeitung. Als Gesundheitsdatum iSd. Art. 2 Nr. 15 DSGVO gehört dieses Datum zu den sog. besonderen Kategorien personenbezogener Daten, deren Verarbeitung gem. Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich untersagt ist, es sei denn, es liegt ein Ausnahmefall des Art. 9 Abs. 2 DSGVO vor. Im Arbeitsverhältnis kommen vor allem die Einwilligung gem. Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO oder die Rechtfertigung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO in Betracht.

Eine rechtmäßige Verarbeitung aufgrund einer Einwilligung (Art. 7 DSGVO) ist zwar theoretisch denkbar. Angesichts der arbeitsvertragstypischen strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers[2] wird man aber in den seltensten Fällen von einer wirklich „freiwilligen“ Einwilligung ausgehen können, wie sie von Art. 4 Nr. 11 DSGVO vorausgesetzt wird[3]. Hinzu kommt, dass für eine Einwilligung in die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten iSv. Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Insbesondere wäre der konkrete Verwendungszusammenhang aufzuzeigen, für den die Daten erhoben werden sollen[4]. Ein Arbeitgeber kann nicht erwarten, dass ein Arbeitnehmer, der auf die Frage nach dem Impfstatus geantwortet hat, diese Antwort freiwillig preisgeben und damit eine Einwilligung in die Verarbeitung geben wollte.

Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung des Datums „Impfstatus“ kann also nicht ohne die mit diesem Datum verfolgte Zwecksetzung beurteilt werden. Maßgeblich ist, ob das Datum erforderlich ist, damit der Arbeitgeber als Verantwortlicher die ihm aus dem Arbeitsrecht und dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erwachsenen Rechte ausüben und seinen diesbezüglichen Pflichten nachkommen kann, Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO. Der diese Norm umsetzende § 26 Abs. 3 BDSG fügt dieser Zwecksetzung noch einen besonderen Verhältnismäßigkeitsmaßstab hinzu, wonach kein Grund zur Annahme bestehen darf, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.

Rechtfertigungsmöglichkeiten im Einzelnen:

Beispielhaft werden folgende Zwecksetzungen zur Rechtfertigung der Datenverarbeitung des Datums Impfstatus diskutiert.

Gesundheitsschutz der Belegschaft

Vielfach berufen sich Arbeitgeber darauf, dass die Kenntnis, ob ein Arbeitnehmer geimpft ist, für den Gesundheitsschutz der Belegschaft und ggf. der Kunden erforderlich sei. Gem. § 3 Abs. 1 ArbSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Was erforderlich ist, hat der Arbeitgeber, ggf. mitbestimmt durch den Betriebsrat, im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung gem. § 5 ArbSchG zu ermitteln. Hierbei sind jedoch die gem. § 18 ArbSchG erlassenen Arbeitsschutzverordnungen zu beachten.  Auf der Grundlage von § 18 Abs. 3 ArbSchG wurde für die Zeitdauer der epidemischen Lage nationaler Tragweite vom BMAS die SARS-CoV-2-ArbSchV erlassen, die ausweislich seines § 1 Abs. 1 dem Ziel dienen soll, das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 bei der Arbeit zu minimieren und die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten zu schützen. Die SARS-CoV-2-ArbSchV verlangt in § 3 Abs. 1 ein im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung zu erstellendes Hygienekonzept, in welchem die Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen sind, wie z.B. die Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes oder Abstandsregeln und Maßnahmen zur Kontaktreduzierungen. Einen gesetzlichen oder gar durch Verordnung eingeführten Impfzwang gibt es nicht. Ohne einen solchen Impfzwang gibt es auch keine rechtliche Pflicht aus dem Arbeitsrecht, nach dem Impfstatus zu fragen. Die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers gegen eine Verarbeitung überwiegen. Es besteht deshalb weitgehend Einigkeit, dass aus Gründen des Gesundheitsschutzes eine Frage nach dem Impfstatus unzulässig sein dürfte[5]. Dies zumal mittlerweile Erkenntnisse der britischen Gesundheitsbehörde PHE und der US-amerikanischen Seuchenschutzbehörde vorliegen, dass die Impfung möglicherweise gar nicht dazu führt, dass infizierte Geimpfte weniger infektiös wären als Ungeimpfte[6]. Dies müsste konsequenterweise dazu führen, den Impfstatus als Kriterium des Gefahrenabwehrrechts für ungeeignet zu betrachten[7].

Dieser Befund kann auch nicht durch das Hausrecht des Arbeitgebers ausgehebelt werden. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers schlägt das Hausrecht[8].

Auch der Zugang zu betrieblichen Sozialeinrichtungen wie z.B. Kantinen kann nicht aus Gründen des präventiven Gesundheitsschutzes an den Impfstatus gekoppelt werden. Eine solche Koppelung wäre maßregelnd iSd. 612a BGB. Entsprechende Fragen hierzu sind ebenfalls nicht erforderlich und demnach unzulässig[9].

Etwas anderes gilt aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 23a IfSG jedoch für Beschäftigte in den in § 23 Abs. 3 IfSG benannten Einrichtungen des Gesundheitswesens, soweit die Verarbeitung der personenbezogenen Daten über den Impf- und Serostatus von Beschäftigten zur Erfüllung der Verpflichtung der Einrichtungsleiter zur Verhütung nosokomialer Infektionen und der Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, erforderlich ist.

Auskunftspflicht für Aufgaben der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Seit neuestem wird vertreten, dass eine Frage nach dem Impfstatus jedenfalls in den Fällen erlaubt sein müsste, in denen ein Arbeitnehmer an COVID-19 erkrankt ist. Denn in der Nichtimpfung läge ein sog. „Verschulden gegen sich selbst“, welches gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG den Anspruch auf Entgeltfortzahlung ausschließe. Zur Prüfung der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung sei deshalb die Kenntnis über den Impfstatus erforderlich[10]. Dagegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber – anders als beim Entschädigungsanspruch in § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG – einen Anspruchsausschluss für Nichtgeimpfte gerade nicht normiert hat. Hinzu kommt, dass auch bei geimpften Arbeitnehmern der Eintritt einer COVID-19-Erkrankung nicht ausgeschlossen werden kann[11].

Auskunftspflicht zur Erfüllung der Aufgabe der Entschädigungsauszahlung

Arbeitnehmer müssen sich nach den Coronaverordnungen der Länder in Absonderung begeben, wenn sich haushaltsnahe Angehörige infiziert haben oder wenn sie enge Kontaktpersonen zu infizierten Personen sind (beispielhaft: § 4 CoronaVO Absonderung BW). Ihnen steht in diesem Fall ein Entgeltanspruch wegen vorübergehender Verhinderung der Dienstleistung zu gem. § 616 BGB. Umstritten ist, für welchen Zeitraum der Arbeitgeber zur Zahlung verpflichtet ist. Diskutiert werden Zeiträume von wenigen Tagen[12] bis zu 6 Wochen[13], wobei eine Tendenz zu einer nur kurzzeitigen Zahlungspflicht erkennbar ist. Hinzu kommt, dass auch dieser Zahlungsanspruch nach § 616 BGB unter dem Vorbehalt des fehlenden Verschuldens steht und außerdem auch noch vertraglich abbedungen werden kann. Subsidiär[14] zu diesem vorrangigen Entgeltzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber räumt § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG dem Arbeitnehmer für den Fall des Verdienstausfalls einen Entschädigungsanspruch ein. Dieser Entschädigungsanspruch ist gem. § 56 Abs. 5 IfSG vom Arbeitgeber für die zuständige Behörde auszuzahlen. Der Arbeitgeber ist also die Zahlstelle für den Entschädigungsanspruch. Eine Entschädigung für die Zeit der Absonderung erhält gem. § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG jedoch nicht, wer durch die Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, oder durch den Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können. Nach aktuell geltender Rechtslage besteht eine Absonderungspflicht für den genannten Personenkreis aber nicht (mehr), wenn sie geimpft oder genesen sind, vergl. § 10 Abs. 1 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung. Ob diese Privilegierung Geimpfter mittlerweile angesichts vergleichbarer Viruslasten wie bei Ungeimpften verfassungsrechtlich zulässig ist,[15] mag bezweifelt werden, kann jedoch dahinstehen. Denn eine Frage nach dem Impfstatus ist in diesen Fallgestaltungen gar nicht mehr erforderlich. Denn aus der Absonderungsanordnung folgt schließlich schon unmittelbar, dass es sich um einen ungeimpften und somit nicht absonderungsbefreiten Mitarbeiter handeln muss. Lediglich, wenn auch Geimpfte sich absondern müssten, bedürfte der Arbeitgeber, um seine Zahlstellenfunktion ausfüllen zu können, notwendigerweise eine ausdrückliche Kenntnis vom Impfstatus seines Mitarbeiters. In diesen Fällen müsste eine Erforderlichkeit der Frage nach dem Impfstatus jedoch bejaht werden.

Entsprechendes dürfte gelten, wenn sich ein Arbeitnehmer z.B. nach dem Urlaub wegen einer Einreise aus einem Hochrisikogebiet oder Virusvariantengebiet gem. § 4 Abs. 1 CoronaEinreiseV in die Absonderung begeben muss. Schließlich gilt für Geimpfte und Genesene gleichermaßen keine Absonderungspflicht, wenn sie einen Genesenen- oder Impfnachweis vorlegen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 CoronaEinreiseV).

Auskunftspflicht wegen Kundenanforderung

Nicht alle Arbeitnehmer arbeiten regelmäßig im Betrieb ihres Arbeitgebers. Vielfach werden Arbeitnehmer auch direkt beim Kunden eingesetzt. Kritisch werden Fälle, in denen der Kunde nur geimpfte Personen in den Betrieb lassen möchte.

Handelt es sich um einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung, ist die Frage noch einfach zu beantworten. Ein Leiharbeitnehmer unterliegt gem. § 11 Abs. 6 AÜG den im Entleiherbetrieb geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts. Im Arbeitsschutzrecht ist, wie oben bereits dargestellt, eine Impfpflicht nicht vorgesehen, weshalb auch ein Fragerecht des entleihenden Kunden ausscheiden dürfte. Der verleihende Arbeitgeber kann also nicht einfach die gewünschte Impfanforderung „durchreichen“. Er wird vielmehr gehalten sein, auf seinen Kunden leistungssichernd einzuwirken. Der Entleiher ist gegenüber dem Verleiher gem. § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme verpflichtet und kann daher keine weitergehenden Pflichten konstituieren, ohne sich ggf. gegenüber dem Verleiher schadensersatzpflichtig zu machen[16].

Entsprechendes dürfte gelten, wenn der Kunde sich vertraglich nicht ausdrücklich ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl der zur Erbringung der Arbeitsleistung einzusetzenden Arbeitnehmer ausbedungen hat[17].

Wie Fälle zu entscheiden sind, in denen der Kunde sich ein Mitbestimmungsrecht bei der Auswahl der Arbeitnehmer ausbedungen hat und der Kunde nunmehr einen Impfnachweis verlangt, ist derzeit noch nicht entschieden. Datenschutzrechtlich erscheint aber zweifelhaft, ob Auftraggeber ein schützenswertes Interesse haben, von Arbeitnehmern seines Auftragsnehmers mehr zu verlangen, als er eigenen Arbeitnehmern abverlangen dürfte, würden diese die Arbeit selbst erledigen.

Letztlich werden diese Fallgestaltungen aber kaum beim Datenschutz entschieden werden. Die Macht des Faktischen wird den Arbeitgeber aus rein wirtschaftlichen Zwängen dazu bringen, sich dem Wunsch des Kunden zu beugen. Ob der Arbeitnehmer wegen einer verneinenden Antwort zur Impfung oder wegen einer verweigerten Auskunft nicht zum Einsatz beim Kunden kommt, spielt dann keine Rolle. Der Arbeitgeber wird ihn bei diesem Kunden nicht einsetzen. Der Streit wird dann vielmehr bei der Frage ausgetragen werden, ob der Arbeitnehmer dennoch Entgelt zu beanspruchen hat, obwohl er nicht gearbeitet hat. Ein Fall des Betriebsrisikos, für den der Arbeitgeber zahlungspflichtig wäre gem. § 615 Satz 3 BGB, liegt hierin nicht. Auch aus Annahmeverzug gem. § 615 Satz 1 BGB wird der Arbeitnehmer Entgelt nicht beanspruchen können. Denn wenn der Kunde dem Arbeitnehmer (unabhängig davon, ob berechtigt oder nicht) den Zugang zu seinen Betriebsräumlichkeiten verwehrt, liegt bezogen auf diese konkret zugewiesene Tätigkeit eine Leistungsunmöglichkeit gem. § 297 BGB vor. Ob der Arbeitnehmer einen Zahlungsanspruch hat, hängt deshalb davon ab, ob § 326 Abs. 1 BGB („ohne Arbeit kein Lohn“) zum Tragen kommt oder § 326 Abs. 2 BGB, welcher den Vergütungsanspruch aufrecht erhält, wenn der Umstand, aufgrund dessen der Arbeitnehmer nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend in der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers liegt und in einem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem sich der Arbeitgeber im Verzug der Annahme befunden hat. Letzteres wird man annehmen können, wenn es der Arbeitgeber unterlassen hat, dem Arbeitnehmer eine mögliche anderweitige Tätigkeit kraft Direktionsrecht zuzuweisen oder wenn er es unterlassen hat, gegenüber dem Kunden zumutbar von seiner Einwirkungspflicht zur Einhaltung des Rücksichtnahmegebots Gebrauch zu machen[18].

Fazit

Bis auf einzelne Ausnahmefälle dürfte ein Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus seiner Mitarbeiter nicht bestehen. Dennoch: Der durch den Dammbruch der Einschränkungen in der sozialen Teilhabe beabsichtigte Impfdruck wird im Arbeitsleben seine Fortsetzung erfahren. Die Macht des Faktischen wird es richten. Wenige dürften bei Übergriffigkeiten dem Druck im Arbeitsleben standhalten.


[1] https://www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de/aufsatz-geimpft-wie-ein-datum-ueber-unsere-freiheit-entscheiden-koennte/

[2] BVerfG 23.11.2006 – 1 BvR 1909/06 –

[3] Kühling/Klar/Sackmann Datenschutzrecht 4. Aufl. Rn. 497, 499

[4] Kühling/Klar/Sackmann Datenschutzrecht 4. Aufl. Rn. 509

[5] Haschert in COVID-19 Rechtsfragen zur Coronakrise 3. Aufl. § 24 Datenschutz Rn. 90b; Wittek ArbRAktuell 2021, 61; Naber/Schulte NZA 2021, 81

[6] beispielhaft: Tagesspiegel vom 7.8.2021 https://www.tagesspiegel.de/politik/studie-aus-grossbritannien-viruslast-bei-geimpften-genauso-hoch-wie-ungeimpften-delta-infizierten/27492972.html

[7] Rolf Merk Testpflicht jetzt auch für Geimpfte! LTO 23.8.2021 https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/corona-impfpflicht-testpflicht-3g-regel-2g-impfung-immunitaet-genesen-virus-impfdurchbruch/.

[8] Naber/Schulte NZA 2021, 81

[9] Naber/Schulte NZA 2021, 81

[10] Krainbring NZA 2021, 247

[11] Naber/Schulte NZA 2021, 81

[12] MüKoBGB/Henssler BGB 8. Aufl. § 616, Rn. 68

[13] BGH 30.11.1978 – III ZR 43/77 –

[14] Glaser in Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht 5. Aufl. § 24 Rn. 230

[15] verneinend: Rolf Merk Testpflicht jetzt auch für Geimpfte! LTO 23.8.2021 https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/corona-impfpflicht-testpflicht-3g-regel-2g-impfung-immunitaet-genesen-virus-impfdurchbruch/

[16] BAG 28.9.2016 – 5 AZR 224/16 –

[17] BAG 28.9.2016 – 5 AZR 224/16 –

[18] BAG 28.9.2016 – 5 AZR 224/16 –

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